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        楊登峰:從《民法典》的編纂看行政法典的編纂——對“單行法先行”模式的一種考察與展望

        | 時間: 2021-05-11 17:16:54 | 文章來源:

        摘要:我國對于統一行政法典的探討,已經經歷了“行政基本法”和“統一行政程序法”兩個階段,現在學界又提出“先制定行政法總則,后編纂行政法分則”的思路。行政法典只能是關于一般行政法的法典,其內容也主要應是程序性的,包括行政組織設置程序、行政行為程序、行政執行程序和行政救濟程序四部分。即便如此,其編纂也面臨復雜而艱巨的任務。實踐證明,民法典選擇的“單行法先行”路徑是成功的,行政立法應借鑒民法典的編纂模式,逐步推進。將來,應當按照“類行為程序法先行模式”繼續推進統一行政程序法的制定,在協調黨內法規和行政法規的基礎上推進統一行政組織法——特別是行政機構編制法的制定。這些重點和難點問題解決了,制定行政法總則進而編纂行政法典的條件也就成熟了。

        關鍵詞:民法典;行政法典;單行法先行模式;行政法總則


        2020528日,《民法典》正式頒行。這開創了我國民法的新紀元。此時此刻,除了歡欣鼓舞和緊鑼密鼓地學習之外,更應回顧《民法典》的編纂歷史,總結《民法典》的立法經驗,為其他領域的法典制定特別是行政法典的制定創造條件?;谶@一考慮,本文將在考察我國改革開放以來行政立法的曲折經歷、分析我國《民法典》編纂成功經驗的基礎上,對我國行政法典的編纂進行思考,提出建議,以期我國行政法典早日編纂成功,開創行政法治的新時代。


        一、我國制定行政法典的理論與實踐探索


        總體看,我國起草行政法典的努力大致經歷了“行政法基本法”“統一行政程序法”和“行政法總則”三個階段。

        (一)行政立法小組的成立與制定行政基本法的嘗試

        我國制定行政法典的設想始于1986年。這年,《民法通則》頒行不久,全國人大常委會、司法部、最高人民法院、中宣部等單位聯合召開了《民法通則》頒布座談會。座談會上,原全國人大法律委員會顧問陶希晉先生提出制定“新六法”的主張?!靶铝ā贬槍顸h的“舊六法”而言,指包括刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、行政法、行政訴訟法在內的六部基本法律。在這里,行政法被視為與刑法、民法等并駕齊驅的基本法律的組成部分。也是在這次會議上,陶希晉先生就立法工作提出制定行政法和行政訴訟法的設想。同年10月,即《民法通則》頒行半年之后,在陶希晉先生的積極倡導和組織下,正式成立了由全國人大常委會法工委領導的行政立法研究組。

        就起草行政法典的必要性,陶希晉分析說:“我國行政法數量很多,但是相當混亂,沒有統一的原則和結構,彼此間重復、矛盾現象相當嚴重,原因就是缺乏系統的、全面的整理;特別是至今還沒有一個總綱,就是說缺少一個作為基本法的行政法。所以,在改革中我們要抓緊時間制定行政法,制定一切單行行政法規所應共同遵循的基本原則,以便更好地指導單行的行政法規的制定和整理,使我國的社會主義行政法有綱有目,構成一個嚴密的獨立的法律部門?!被诖?,行政立法研究組最初的想法是,搞出一部類似《民法通則》的《行政法大綱》。這在行政立法研究組成立大會上就被開宗明義地提出來了:“根據憲法規定的原則,制定一部充分體現經濟和政治體制改革要求的行政基本法,哪怕是綱要式的,將是加強社會主義法制的重要步驟?!痹谶@里,明確提出了“行政基本法”概念。

        按照這一設想,研究組副組長應松年帶領一批碩士生起草了幾份草案,送給陶希晉先生審核,但均未得到認可。1986年底,陶希晉因病手術,無法繼續工作。研究小組失去了指導者,又沒能拿出令各方滿意的草案。這種情形下,研究組組長江平建議借鑒民事立法之“先制定民訴法,后制定《民法通則》”的經驗,先制定行政訴訟法,再制定行政實體法。這個意見得到一致贊同,制定行政基本法的努力便告中止。1989年《行政訴訟法》頒布,行政立法因此邁出非常重要的一步。其后,1994年和1999年,《國家賠償法》和《行政復議法》相繼頒布。我國行政監督與救濟的程序法律制度體系基本建立起來,從而使制定行政法典的努力進入新時期。

        (二)我國制定統一行政程序法的努力與三種探索模式

        20世紀90年代中期,我國法律界一方面致力于制定行政訴訟法、國家賠償法和行政復議法,另一方面提出了制定統一行政程序法典的新愿景。

        早在國家賠償法頒行之后,行政立法研究組就希望制定一部專門的行政程序法。19967月,行政法學界在廈門市召開了題為“行政程序立法的理論與實踐”的研討會,專門討論我國行政程序法的體例結構等問題。20011027日李鵬委員長在全國人大常委會舉辦的第二十三次法制講座上提出:“要充分發揚民主,廣泛深入地開展調查研究,認真總結實施行政處罰法和行政復議法的實踐經驗,立足國情,借鑒國外行政程序法中的有益做法,爭取早日制定一部符合我國國情的完備的行政程序法?!彪S后,國內迎來起草行政程序法的小高潮。學界先后擬定了幾個《行政程序法(專家試擬稿)》,并召開專題會議討論。

        與學界的努力相呼應,我國立法機關也開始積極探索行政程序法的制定。這一探索過程,依據主體可分為全國人大及其常委會自行立法和地方立法主體先行立法兩個方面,依據模式可分為“單行為法模式”“類行為法模式”和“法典模式”三種。兩相結合,可分為“單行為法先行模式”“類行為法地方先行模式”和“法典地方先行模式”。

        “單行為法先行模式”為全國人大及其常委會自行采用,是在對行政行為分類的基礎上分別就不同行政行為的程序分步立法的模式。早在1994年《國家賠償法》頒行之后,行政立法研究組就提出制定一部行政程序法的設想,但也認識到制定統一行政程序法的條件還不成熟,遂決定先對行政管理中最重要的行政處罰、行政許可、行政強制和行政收費等行政行為分別立法。1996年的《行政處罰法》標志著這一模式的開啟。2003年的《行政許可法》和2011年的《行政強制法》是這一模式的延續。這三部法律雖規定了三種行為的設定等內容,但主要規定的是它們的實施程序。當時計劃要制定的行政收費法至今沒有出臺。如果按照這一模式繼續推進的話,不僅要制定行政收費法,還應該依次制定“行政征收法”“行政登記法”“行政確認法”“行政獎勵法”“行政救助法”“行政補貼法”“行政合同法”“行政指導法”以及“行政裁決法”等。但從近幾年的立法規劃看,全國人大及其常委會似乎并沒有按照這一思路繼續推進相關立法的計劃。

        “法典地方先行模式”實際上是地方先行制定行政程序法典的實踐。行政法學界雖積極倡導制定統一的行政程序法,但全國人大及其常委會遲遲沒有將其列入立法計劃。這種情形下,有些地方人大和地方政府先行制定了地方行政程序條例或者規定,從而開啟了行政程序法典的“先地方后中央”模式。這種模式始于湖南省政府2008年頒布的《湖南省行政程序規定》。此規定一經問世,即受到其他省市追隨。此后,山東、寧夏、江蘇、浙江五省區和西安、汕頭、???、蘭州、蚌埠等城市又陸續頒布了10部行政程序規定。這些行政程序規定大多包括總則、行政程序主體、行政決策程序、規范性文件制定程序、行政執法程序、特別行政程序(包括行政合同、行政調解、行政指導、行政裁決、行政規劃等)、監督和責任追究、附則等內容。

        “類行為法地方先行模式”介于上述兩種模式之間。這種模式將行政行為分為“重大行政決策”“規范性文件制定”“行政執法決定”和“政府信息公開”四類,然后分別針對這四類行政行為設定程序,從而形成“重大行政決策程序”“規范性文件制定程序”“行政執法程序”“政府信息公開程序”四個部分。雖然學界對這一模式關注不夠、研究不多,但這一模式在時間上早于前兩種模式,在數量上占據絕對優勢。早在1989年,四川省政府就制定了《四川省行政執法程序規定》;1993年,昆明市政府就制定了《昆明市行政規章和規范性文件制定程序》;2002年,廣州市政府制定了《廣州市政府信息公開規定》;2008年,江西省政府就制定了《江西省縣級以上人民政府重大行政決策程序規定》。至2019年底,全國各地共制定以“行政執法程序規定”命名的地方性法規1部,地方政府規章7部,規范性文件24部;以“規范性文件制定程序”命名的政府規章14部,規范性文件90多部;以“政府信息公開規定”命名的政府規章35部,規范性文件60多部;以“重大行政決策程序規定”命名的政府規章30部,規范性文件140多部。

        此外,還需注意的是,“類行為法模式”其實已從地方立法層面上升到國家立法層面。國務院2007年制定的《政府信息公開條例》和2019年制定的《重大行政決策程序暫行條例》即為其例。

        (三)我國制定行政法總則設想的提出

        2015年,當行政法律界還在致力于以“法典地方先行模式”和“類行為法地方先行模式”推進行政程序法的制定時,我國第五次啟動了民法典編纂工作,且采取“先制定民法總則、后編纂民法分編”的進路。2017年,《民法總則》頒布。這給行政法學人以新啟發,制定“行政法總則”遂成為行政法學人的新追求。

        20171227日,在題為“行政法總則與行政法法典化”的學術研討會上,應松年教授提出:“我們有沒有可能像編纂民法典那樣,采取‘提取公因式’的辦法,將行政法律制度中具有普遍適用性和引領性的基本規范制定為一部‘行政法總則’,然后,根據我國國情和法治特點,同樣形成行政法各分編?”他接著指出:“制定行政法總則的時機已經成熟。我們有能力借鑒民法總則的立法技術,將我國行政法中共性的東西抽取出來,形成具有中國特色的行政法總則。在行政法總則的指引下進一步制定行政法的分則,最終形成一部體系完整的行政法法典?!?/span>

        “行政法總則+行政法分則”構想的提出再次點燃了我國行政法學者的法典夢。部分行政法學者對“行政法總則+行政法分則”的立法路徑給予很大期待。章志遠教授熱情洋溢地指出:“中國特色行政法法典化宜堅持‘制定行政法總則+編纂行政法典各分編’的思路,在2030 年左右最終實現編纂完成行政法典的夢想,引領中國行政法邁向自主發展的新時代?!钡靶姓倓t+行政法分則”的立法路徑到底是否行得通,如何將這一設想落到實處?民法典的編纂可否為我們提供一些值得借鑒的經驗?這些問題仍需探討。


        二、我國《民法典》選擇“單行法先行”模式的根由與優勢


        回顧我國《民法典》的編纂過程,可以看出,它采用的是“單行法先行”模式,即先制定單行法,后編纂法典。具體來講,從1979年第三次啟動民法典制定程序到2020年最后編纂完成的41年間,我國先后制定或修訂了《婚姻法》(1980年修訂)、《繼承法》(1985年)、《收養法》(1991年)、《擔保法》(1995年)、《合同法》(1999年)、《物權法》(2007年)、《侵權責任法》(2009年)、《民法總則》(2017年)等一系列單行法,2020年審議通過的《民法典》其實是在統合、修改、完善上述單行法的基礎上編纂而成的。那么,我國《民法典》何以會選擇這一模式,這一模式有何優勢?

        (一)我國起草統一民法典的幾次努力

        應該說,我國立法者并不是沒有一口氣起草一部統一民法典的雄心壯志,也不是沒有做過一次性起草一部統一民法典的艱苦努力。從清末到中華人民共和國民法典的編纂,我國先后10次啟動民法典起草工作,擬定過11部民法典草案。

        我國起草民法典的工作可以新中國成立劃分為兩個階段。新中國成立前有5次,包括晚清政府1911年擬定的大清民律草案、北洋政府1925年擬定的民法典草案、南京國民政府1928年擬定的民法典草案、南京國民政府1931年頒行的“中華民國民法典”以及中國共產黨領導的華北解放區于1948年擬定的民法典。新中國成立后有5次。第一次為1954-1956年,由全國人大常委會法制委員會組織,擬定了新中國第一部民法典草案,后因整風運動中止。第二次為1962-1964年,由全國人大常委會組織,形成了民法典草案試擬稿,但起草后沒有對外印發。第三次為1979-1982年,由全國人大常委會法制委員會組織,19808月完成了民法典草案征求意見稿,并連續修改4次。19825月第4次修改后,彭真、習仲勛等領導認為,制定民法典的條件尚不具備,決定按照“成熟一個通過一個”的思路先制定單行法,這次起草工作遂告一段落。第四次為1998-2002年。19983月,全國人大常委會重新組建民法典起草小組;20024月,起草小組完成了民法典草案。20021222日,民法典草案征求意見稿提交第九屆全國人大常委會審議,并向社會公布征求意見。但此后全國人大立法規劃中沒再提民法典,2003年又開始制定民事單行法,民法典的制定再次擱置。第五次始于2015年,這次按照“兩步走”的方針推進:首先是編纂民法典總則,于2017年審議通過;其次是編纂民法典各分則,于2020年審議通過。

        (二)我國《民法典》選擇“單行法先行”模式的必然性

        我國《民法典》選擇“單行法先行”模式的原因大致有以下幾點:

        第一,缺乏一次性制定民法典的經濟社會基礎。民法典是調整平等主體之間財產關系和人身關系的法律規范,以市場經濟和自由平等人身關系為基礎。民法典或者是對市場經濟和自由平等人身關系的認可,或者是對市場經濟和自由平等人身關系的塑造。前者如法國、德國和瑞士《民法典》,后者如日本和南京國民政府的“中華民國民法典”。新中國成立之后,我國第一次和第二次民法典起草工作之所以沒有實質性推進,關鍵在于缺乏制定民法典的社會基礎。1954年下半年第一次組織起草民法典時,我國正在進行社會主義改造,正在消滅私有制和市場交易制度。1962年第二次起草民法典時,三年經濟困難雖然使中央認識到發展商品經濟的需要,但商品經濟并未實際搞起來。改革開放之后,1979年第三次起草民法典和1998年第四次起草民法典時,我國還處在改革的起步階段和早期,不但沒有建成社會主義市場經濟體制,改革的圖景也不是很明晰。我國的改革自始是“摸著石頭過河”,改革之初主要設定了改革的功能和價值取向,即“三個有利于”,但未設定改革的制度框架。社會主義市場經濟等是隨著改革的不斷深入逐漸提出和緩步推進的。

        第二,缺乏一次性制定民法典的歷史積淀和理論準備。西方國家一兩百年前一次性編纂民法典的一個重要條件是深厚的歷史積淀和充分的理論準備。且不說后來的德國《民法典》和瑞士《民法典》,單就法國《民法典》而言,沒有長期的對羅馬法的研究、實踐以及對日耳曼習慣法的搜集、整理,畢其功于一役也不大可能。早在13 世紀,巴黎大學、奧爾良大學、阿維尼翁大學、布日爾大學都相繼開設了專門講授羅馬法的講座。與此同時,日耳曼習慣法已經開始成文化和統一化。到18世紀末大革命前夕,所有重要的習慣法都被采錄整理匯編。相比之下,我國就缺乏這種條件。自秦漢以來,受儒家思想影響,封建統治者以禮入法,形成了禮法并用、以禮為本的法律思想?;谶@種法律思想,我國傳統法律重等級而輕平等、重公益而輕私利、重倫理而輕法理、重公法而輕民法,其結果,民法難以獨立發展,最終形成刑民不分、重刑輕民的法制格局,民事法律及其研究長期乏善可陳。清末以來,雖有10多次起草民法典的實踐,但因政局動蕩、時間短促,未能打下良好基礎,更談不上對中國特色社會主義民法原理與制度的深入探索。這種情形下,制定民法典就免不了以借鑒或移植為基本路徑。民法原理與制度雖具有普適性,借鑒移植并非不可能;但它也具有地方性和時代性,并非都可能,尤其在涉及財產制度與人身關系時。這種情形下,分步立法就有比較優勢。日本民法典制定過程中,也曾提出過“單行法先行”的思路,后來沒有走上分步立法道路者,乃在于為消除治外法權的迫切需要,不得不如此。

        第三,符合黨的實踐認識論和試驗主義立法政策。實踐認識論是毛澤東思想、鄧小平理論和習近平新時代中國特色社會主義思想的重要組成部分,貫穿中國革命、建設和改革全過程。毛澤東在《反對本本主義》和《實踐論》等文獻中,提出了“真理的標準只能是社會的實踐”的著名論斷。改革開放之后,經過“實踐是檢驗真理的唯一標準”的大討論,實踐認識論再次成為我黨指導思想?;趯嵺`認識論并受制于其他條件,我國立法政策歷來是試驗主義的。早在1958年,杜佩珊在總結我國建國之初的立法政策時說:“我們八年來的法制建設,就是根據國家建設各個階段的不同情況,依據黨的政策,總結各方面工作的實際經驗,由粗到細,由簡單到復雜,由單行到系統?!备母镩_放以后,鄧小平于1978年指出:“現在立法的工作量很大,人力很不夠,因此法律條文可以粗一點,逐步完善。有的法規地方可以先試搞,然后總結提高,逐步完善,制定全國通行的法律?!?/span>1985年,彭真又反復強調:“對新的重大問題、重要改革,要制定法律,必須先有群眾性的探索、試驗,即社會實踐檢驗的階段。在這個基礎上,經過對各種典型、各種經驗的比較研究,全面權衡利弊,才能制定法律。這是立法的一般性經驗,也可以說是規律?!笨梢哉f,《民法典》“單行法先行”的立法模式正好體現了逐步探索、試驗立法的思想。

        (三)我國《民法典》之“單行法先行”模式的優勢

        “單行法先行”模式至少具有以下三個優點:

        第一,長達40年的單行法制定過程,一方面滿足和順應了改革開放對于民事法律的迫切需求,為改革開放的順利推進提供了法制保障;另一方面為每一部單行法的制定、實施、修改與完善提供了比較充分的時間條件,使民法典的絕大多數規范都建立在長期的實踐檢驗基礎之上;從而兼顧了改革與法治兩個方面的需要。僅以合同法為例,我國在制定《經濟合同法》《涉外經濟合同法》和《技術合同法》的基礎上制定了統一《合同法》。這一方面滿足了逐步從計劃經濟到有計劃的商品經濟、再到社會主義市場經濟改革的現實需求,另一方面也使合同法律制度在反復修改過程中日趨成熟完善,為立足于社會主義市場經濟的民法典之合同編的編纂奠定了基礎??傮w看,從1979年至2020年《民法典》編纂頒行,大多數單行法及其相關法律制度已得到幾十年的實踐檢驗,先行制定的多部單行法得以修訂,有些單行法甚至修改多次。

        第二,長達40多年的單行法制定過程為司法機關在審判實踐中檢驗和發展民事法律制度以及法學理論工作者逐法逐條地研究和宣講民事法律制度提供了充足的時間條件。每部單行法制定之后,除全國人大常委會進行必要的立法解釋外,最高人民法院不斷就審判實踐中遇到的法律適用問題進行司法解釋,并公布大量指導案例和典型案例。單就司法解釋而言,最高人民法院針對諸單行法作出的司法解釋、意見、批復、復函多達55部以上。其中,針對《婚姻法》的有13部,針對《擔保法》的有4部,針對《合同法》的有12部。與此同時,法學界圍繞諸單行法和民法典的制定、適用做了大量研究,發表相關學術論文42621篇。此外,各單行法源源不斷地成為法學教育與普法學法的重要內容,至《民法典》制定,各項民事基本法律制度已如春風化雨,深入民心。因此,王晨副委員長在《關于〈中華人民共和國民法典(草案)〉的說明》中總結說:“總的看,經過多年來努力,我國民事立法是富有成效的,逐步形成了比較完備的民事法律規范體系,民事司法實踐積累了豐富經驗,民事法律服務取得顯著進步,民法理論研究也達到較高水平,全社會民事法制觀念普遍增強,為編纂民法典奠定了較好的制度基礎、實踐基礎、理論基礎和社會基礎?!憋@然,這一基礎的奠定與“單行法先行”的立法路徑所提供的時間等條件分不開。

        第三,長達40年的單行法制定過程還為與之配套的法律制度的制定提供了條件。民法典順暢實施需要大量的與之相配套的商事法律制度和行政法律制度。單行法先行模式不僅為循序漸進地制定民法典創造了條件,也為制定配套法律制度創造了條件。我國在制定民法典之單行法的同時,還先后制定和修訂了《中外合資經營企業法》(1979年)、《商標法》(1982年)、《專利法》(1984年)、《土地管理法》(1986年)、《企業破產法》(1986年)、《外資企業法》(1986年)、《中外合作經營企業法》(1988年)、《著作權法》(1990年)、《公司法》(1993年)、《保險法》(1995年)、《票據法》(1995年)、《拍賣法》(1996年)、《合伙企業法》(1997年)、《證券法》(1998年)等14部法律。從實踐過程來看,制定這些配套法律的難度不低于民法典之單行法。時至今日,這14部法律已修改40次,有些修改5次以上,修改率達285%??梢哉f,我們不僅編纂了成熟的《民法典》,也建立了成熟的與之相配套的法律制度。

        總之,《民法典》選擇“單行法先行”模式是中國改革開放的國情所然。接下來的問題是,這一模式為制定行政法典提供了什么經驗,具有什么啟示,可否為行政法典的制定所效仿?


        三、我國行政法典的定位與立法路徑的選擇


        《民法典》涉及各種實體法律關系,條文多達1260條,立法十分艱巨復雜。即便如此,我國立法者通過采用“單行法先行”模式,有效化解了各種立法阻力,變不利為有利,最終編纂了符合中國國情、引領時代進步的《民法典》。從行政法典的規范對象、規范屬性、內容結構看,其編纂的復雜性不遜于《民法典》,有必要借鑒《民法典》的“單行法先行”模式,逐步、有序地推進。

        (一)我國行政法典的規范對象與規范屬性

        行政法依其規范對象和功能可分為兩個部分:一是“一般行政法”,也稱“基本行政法”;二是“部門行政法”,也稱“特別行政法”?!耙话阈姓ā钡闹苯右幏秾ο笫切姓黧w,可以說是“管理行政的法”。它規定行政主體行使職權、處理事務應遵循的一般原則和規則,主要目的在于防范行政權力違法侵犯公民權利。行政組織法、行政程序法、行政強制(執行)法以及行政救濟法等屬于這方面的典型?!安块T行政法”的直接規范對象是行政相對人,可以說是“行政管理的法”。它為行政主體管理某一領域行政事務、作出特定行政行為提供法律依據,旨在維護公共利益和現行法律秩序。治安、工商、稅收、食品衛生、交通、環境等管理法都屬于這方面的典型?!耙话阈姓ā敝浴盎尽?,乃是因為,它是所有行政機關從事行政管理和服務活動時要普遍遵循的,是所有行政活動的“總章程”。例如,《行政處罰法》關于行政處罰的規定。

        一般行政法與特別行政法在規范對象與規范功能上的差異導致其規范性質也存在差異。不同于刑法、民法與憲法,一般行政法雖包含實體法,但主要是程序法。法律程序可分為權力(權利)實現或行使的程序與權利救濟的程序兩大類。行政法中的程序也可分為這兩大類。行政機構設立與編制程序、行政決策程序、行政規范性文件制定程序、行政執法程序、行政執行程序等都屬于權力行使程序;行政復議程序、行政申訴程序、行政賠償程序、行政訴訟程序則屬于權利救濟程序。一般行政法中,除了行政組織法中的職權配置規則、行政程序法中的行政行為效力規則等之外,其他基本都屬于行使行政職權的程序法。行政主體對特定行政領域之特定對象作出特定行政行為的權力則來自于部門行政法。如《稅收征收管理法》(2015)第44條規定:“欠繳稅款的納稅人或者他的法定代表人需要出境的,應當在出境前向稅務機關結清應納稅款、滯納金或者提供擔保?!边@一規定為稅收征收機關設定了作出該行政行為的實體法依據。

        總之,一般行政法是所有行政主體從事行政活動的“公因式”,具有較大穩定性和封閉性。部門行政法則只是特定行政部門從事特定行政管理和服務活動時才適用的,必然是因時變化的和開放的。上述判斷意味著,我們要制定的行政法典只能是針對一般行政法的程序法,而不是針對部門行政法的實體法,更不是包括一般行政法與部門行政法在內的綜合法。試圖制定一部囊括所有部門行政法的行政法典不太可能,也不具備條件。但制定僅針對一般行政法的行政法典則很有可能,至少可以創造條件。

        (二)一般行政法的基本構造與行政法典的基本內容

        一般行政法應包括行政組織法、行政程序法、行政執行法與行政救濟法四個部分。這四個部分也應是行政法典的四個基本內容,但這四個部分又可進一步劃分。

        行政組織法由行政組織的實體法與行政組織的程序法組成。行政組織的實體法主要規定行政機構的種類及其組成、行政機構的外部關系與內部關系、行政機構的職權與職能等。行政組織的程序法規定行政機構的設立主體、設立程序與監督機制。例如,《憲法》第86條規定,“國務院由下列人員組成:總理,副總理若干人,國務委員若干人,各部部長,各委員會主任,審計長,秘書長”?!兜胤礁骷壢嗣翊泶髸偷胤礁骷壢嗣裾M織法》第59條規定,縣級以上的地方各級人民政府行使“執行本級人民代表大會及其常務委員會的決議,以及上級國家行政機關的決定和命令,規定行政措施,發布決定和命令”等職權。行政組織程序法的主要載體為機構編制法,包括國務院機構編制法和地方人民政府機構編制法。國務院制定的《國務院行政機構設置和編制管理條例》和《地方各級人民政府機構設置和編制管理條例》以及中共中央制定的《中國共產黨機構編制工作條例》均屬之。其中,《中國共產黨機構編制工作條例》較為詳細地規定了機構編制動議、論證、審議決定、組織實施等程序,但其內容包括卻不限于行政機構編制。

        行政程序法,即規范行政主體作出行政行為的程序。行政程序按照行政行為的形態可以分為行政法規和政府規章制定程序、規范性文件制定程序、行政執法程序、行政協議程序、行政指導程序、行政規劃程序等。由于行政法規和政府規章屬于法的范疇,已經為《立法法》《行政法規制定程序條例》和《規章制定程序條例》所調整,故其程序可視為立法程序的一部分,從行政程序中剝離出去。如此一來,行政程序法也就可分為規范性文件制定程序法、行政執法程序法、行政協議程序法、行政規劃程序法等。其中,所占分量比較大的當屬規范性文件制定和行政執法程序法。對于這兩類程序,還可采用不同標準進一步劃分,如按照行政行為的重要性,將其分為重大決策與一般決定,從而形成重大決策程序和一般行政決定程序;按照行政行為的復雜性,將其分為一般行為與簡單行為,從而形成一般行政程序與簡易行政程序等。如前所述,關于行政程序立法,一度成為行政法典化的立法重點,我國立法機關分別通過“單行為法先行模式”“法典地方先行模式”和“類行為法地方先行模式”進行探索。

        行政執行法和行政救濟法的內在結構相對要簡單一些。行政執行法,即調整已經生效的行政決定的執行活動的法律規范,包括執行主體、執行程序和執行監督等制度。行政救濟法,是指對行政相對人和行政第三人提供救濟的法律制度,包括行政補償法、行政賠償法、行政復議法、行政(人事)申訴與仲裁法等。廣義上,行政訴訟法也屬于行政救濟法的組成部分。但行政訴訟法是司法機關提供的救濟,與行政機關提供的救濟在性質上有很大差別,已經超出了一般行政法的范疇。從目前的立法實踐看,除《行政復議法》獨立成法之外,行政執行法包含在《行政強制法》中,行政賠償法包含在《國家賠償法》中,行政補償法在《土地管理法》《城市房屋拆遷安置條例》中有所規定,行政申訴與仲裁法在《公務員法》中有所規定,都沒有獨立成法。

        總之,行政法典包含的內容是多元、多層級的,有些被其他綜合性立法所包容。

        (三)我國行政法典之“單行法先行”模式的未來規劃

        行政法典的上述特征表明,即便在一般行政法意義上制定行政法典,也面臨艱巨的任務,應借鑒《民法典》編纂的成功經驗,按“單行法先行”模式逐步推進。前文其實也表明,我國已走上了“單行法先行”的路徑。那么,現在提出“行政法總則+行政法分則”的立法思路之后,我國制定行政法總則的時機是否成熟,行政法典編纂的下一步該如何推進?

        可以比較的是,《民法典》之民法總則制定時,作為其分編的《合同法》《物權法》《婚姻法》《收養法》《繼承法》《侵權責任法》等都已頒布實施多年,經歷長期檢驗。唯有人格權沒有頒布單行法律,但1986年的《民法通則》已經作了原則性的規定,隱私權和個人信息保護權等在司法實踐中得到承認和保護。因此,2015年第五次編纂民法典時確定的“先制定民法總則、后編纂民法分編”的兩步走路線,完全是在民法分則已經基本成型的情形下確定的。如果把《民法典》編纂的前期準備作為評價標準的話,應該說,編纂統一行政法典的立法條件還稍有欠缺。

        從目前情況看,作為行政法典之組成部分的單行立法參差不齊。在行政組織法部分,雖然制定了《國務院行政機構設置和編制管理條例》和《地方各級人民政府機構設置和編制管理條例》,但還沒有整合為行政機構編制法。特別是,中共中央制定的《中國共產黨機構編制工作條例》屬于黨內法規,適用范圍包括但不限于行政機構。這就與國務院制定的兩部條例形成交叉關系。而且,編制工作實際上也是由各級黨委設立的機構編制委員會負責的。如此一來,統一的行政機構編制法面臨著黨內法規與法律法規、黨的組織與行政機構的協調問題。在行政程序法部分,雖然全國各地先行立法,積累了一定經驗,但大多停留在地方政府規章層面,僅有《政府信息公開條例》和《重大行政決策程序暫行條例》上升為行政法規,在行政救濟法部分,行政補償法還沒有列入立法計劃,行政賠償法還包含在國家賠償法之中??傊?,我國雖在一般行政法之單行法制定方面打下了一定基礎,但較《民法典》還有一定差距。

        在上述情況下,我們應繼續沿著“分步立法、逐步推進”路線,積極創造條件,穩步推進。具體可分以下幾個方面:第一,繼續推進統一行政程序法的制定。前文敘明,我國行政程序法的制定采取了“單行為法模式”“類行為法模式”“法典模式”三種,主要在地方層面推行。對推動統一行政程序法的制定而言,“類行為法模式”具有比較優勢:一是立法成本適中。與“單行為法模式”比,“類行為法模式”不是調整一種行政行為,而是調整一類行政行為,調整范圍較大,節約了立法資源,提高了立法效率。與“法典模式”比,它沒把所有行政行為納入調整范圍,調整范圍較小,可提高立法質量。二是立法難度適中。與“單行為法模式”比,“類行為法模式”同樣是分步立法,但同類行政行為的程序具有統一性,技術難度并未比“單行為法模式”增多?!胺ǖ淠J健眲t不然,它將所有行政程序納入一部法律中,由于不同類型行政行為的程序差異較大,極大地增加了立法難度。目前,“類行為法模式”已為國務院所采用,希望國務院在制定《政府信息公開條例》和《重大行政決策程序暫行條例》的基礎上制定規范性文件制定程序條例和行政執法程序條例,為統一行政程序法的合圍奠定基礎。第二,繼續推進統一行政組織法的制定。于此,我國面臨著政治體制與立法體制的雙重困難。希望將來在《國務院行政機構設置和編制管理條例》和《地方各級人民政府機構設置和編制管理條例》基礎上,盡快形成統一的行政機構設置與編制法;在理論上探討行政機構設置與編制法與黨內法規《中國共產黨機構編制工作條例》之間的關系,為行政法典之行政組織法的編纂奠定基礎。第三,繼續推動統一行政救濟法的完善。這一方面,《國家賠償法》已經修改并日臻成熟,《行政復議法》的修改工作正在推進,將來要推進行政補償的立法工作,從而形成比較完善的行政救濟法律體系。上述三個方面的工作做好了,將來制定行政法總則并進而編纂一般行政法典的條件也就成熟了。

        總之,中國人能夠制定自己的《民法典》,就有可能制定自己的行政法典。只要我們對行政法典形成正確的認識,選擇正確的道路,中國人的行政法典夢就可以實現。



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