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        賀昱辰?、張澤宇:政府治理現代化與公共衛生法治建設——中國行政法學研究會2020年年會綜述

        | 時間: 2021-05-18 20:49:14 | 文章來源:

        政府治理現代化與公共衛生法治建設

        ——中國行政法學研究會2020年年會綜述

        賀昱辰

        (中國政法大學法學院博士研究生)

        張澤宇

        (中國政法大學法學院碩士研究生)

        2020年10月24日至25日,中國法學會行政法學研究會2020年年會于天津市召開,同時以騰訊會議形式線上舉行。本屆年會由中國法學會行政法學研究會主辦,南開大學法學院承辦,允公律師事務所協辦。來自全國人民代表大會憲法和法律委員會、中國法學會、最高人民法院、最高人民檢察院、北京大學、清華大學、中國政法大學、天津市市委及政法委等單位的500余位行政法理論界、實務界的學者、專家參加本次盛會,其中200余人通過線上方式參與會議。

        2020年初,突如其來的新冠肺炎疫情給世界各國帶來嚴重沖擊,中國人民在危急前眾志成城,阻擊疫情,取得抗疫偉大勝利。疫情防控過程中,中國行政法學研究會發揮智庫作用,積極獻計獻策,多位學者發表相關學術文章,提出立法、修法建議,體現行政法學界應有的擔當。本次年會以“政府治理現代化與公共衛生法治建設”為主題,分為開幕式、主題報告、分論壇和閉幕式四個階段,將前沿的研究領域與重要的現實課題相結合,進一步推動行政法學科研究的發展,鞏固已有的學術成果。

        主題報告環節趙鵬教授以“習近平總書記關于法治政府的重要論述”為題,梳理了習近平總書記對法治政府建設的定位、要求和重點等方面的重要論述。其他七位專家學者圍繞行政法理論基礎、行政組織、行政行為、行政處罰、行政復議等議題,總結了近年的行政法學研究成果,探討相關領域前沿問題,呼吁學界予以回應,為形成具有中國特色的行政法學積極建言獻策。分論壇以“完善應急管理法律體系”“健全公共衛生法治體系”“民法典時代的行政法回應”和“政府治理現代化與法治政府建設”為主題,與會學者圍繞上述議題,就報告人的33篇論文進行了討論,現將主要內容綜述如下:

        一、新時代、新形勢、新起點上的行政法學學科展望

        我國行政法學學科起步較晚,但經過數十年的探索、思考與積累,學界對相關概念形成了較為深刻、 成熟的認識,擺脫了早年單純引進、 借鑒國外理論的狀態。盡管行政法基本理論、 行政組織法、 行政行為法等研究尚未形成統一的理論體系,但學界對于中國行政法學科的思索已漸趨清晰,各方理論在爭鳴中發展。近年來, 國家對法治國家、 法治政府建設愈加重視,構建同一化行政法基本理論體系重要性越發凸顯,學科發展方向愈來愈明確,正逐漸形成符合中國特色社會主義法治理論的學科體系。

        (一)基礎理論研究的沿革及現狀

        高秦偉教授從基礎理論研究現狀角度指出,我國經歷了控權論、管理論、平衡論的爭辯,各理論在行政法的目的、內容、基本原則、手段上有所不同,目前管理論的支持者已經極少,余論主要集中在控權論和平衡論之間。法治政府建設的不斷深化和推進,再次形成了基礎理論研究的有利基礎。

        行政行為理論研究是我國行政法理論研究的重要組成部分,一方面,我國行政法學是以行政行為類型為主架構主體理論體系的,在我國具有相當廣泛和深厚的基礎,但另一方面,該理論在我國學界一直處于充滿分歧的狀態,行政行為理論對傳統行政行為存在理解不統一、邏輯不周延、定位不清晰的問題,在面對新型行政法學問題時確實捉襟見肘,有學者指出行政行為在我國已經成為“概念雞肋”。行政行為理論是否需要重構,或者如何在現有基礎之上進行完善,是新時代行政法學面臨的重要問題。對此,羅智敏教授以我國2019年的行政行為研究成果為樣本,分析得出學界呈現出以“中國問題”為出發點的特征圍繞行政協議等熱門議題貢獻了大量論文。行政法學研究的路徑呈現從單一的“面向司法的行政法”向“面向行政的行政法”的轉變,研究更加關注行政過程主體之間的法律關系。要解決好行政行為理論的相關問題,應從明確行政行為的功能、界定行政行為的概念和加強比較法研究三方面入手。

        (二)行政法學主要研究領域的現狀及發展

        具體研究領域方面,行政行為法、行政救濟法、行政組織法是行政法學研究的三大板塊,馬英娟教授、李德旺博士生指出,我國行政組織法的基礎理論研究處于相對薄弱的狀態,行政組織實踐變動頻繁、基礎理論研究不足是造成該現象的主要原因。隨著國家機構改革的進一步完善與成熟,特別是2019年下半年以來,行政組織法基礎理論、中央及地方行政組織法、公務員法、公物法等領域研究成果益見豐富,我國行政組織法理論體系持續完善。但目前行政組織法領域研究的法學屬性不足,學術連貫性不夠,與行為法、救濟法的良性互動欠缺,仍需要學者聚焦現實與理論問題,集中精力攻克艱難。

        具體行政行為的相關研究更加細化、深化且與實務連接更加緊密。以行政處罰為例,《行政處罰法》于1996年發布、實施,僅經2009年和2017年兩次小幅度修正,在社會發展發生深刻變化的背景下,其適用已暴露出一些不可調和的問題。2020年7月,全國人大常委會就《行政處罰法(修訂草案)》向全社會征求意見,行政處罰再次引起了學界與實務界的極大關注,其原則、定義、種類、適用、程序的最終確立對我國未來社會治理將產生深遠影響。在此背景下,張紅教授指出,新發布的草案中新增了對行政處罰的定義,框定了行政處罰的族群,剔除了長期以來的爭議行為。對于行政處罰的構成要件而言,有學者指出以客觀行為或狀態、主體、主觀方面進行構建,但對于是否將主觀方面納入構成要件,學術界仍存在不同的觀點。細分行政處罰的方式和種類是政府精細化管理的重要抓手,關于行政處罰的種類規定方式,有類型化和列舉式兩種方式,近年來出現的信用懲戒、市場禁入等新興管理手段,結合傳統行政處罰方式,將為我國行政處罰理論體系的構建提供充實方式。

        二、完善應急管理法律體系

        應急管理法律體系對于國家及地方處置應對突發事件具有指導意義,是法治政府建設的重要方面。多年來,我國對緊急事件處置已積累了有效經驗,但法律法規中仍存在表述空泛、難以指導實踐的問題。對此,宏觀層面上,我國應急領域的法律、行政法規需要重新審視原有理論架構,提升應急法律體系的科學性和體系性。在微觀層面,也需要以行政法視角聚焦應急過程中出現的“封村”“征用”等問題,為應急狀態下行政行為的邊界提供清晰界標,避免因法律沖突或缺位造成執法實踐的無所適從。

        (一)應急管理法律體系原則的適用

        法律原則對于具體刻畫法律條文、指導實際適用具有重要意義。在應急立法體系的適用原則中,“最小損害”原則和比例原則進入行政法學者的視野,二者邊界、關系的厘清對應急管理法治體系的構建存在重要作用,目前看來,適用“最小損害”原則是我國應急管理法律體系的慣例和未來方向。

        張卿教授認為,《突發事件應對法》等法律已明確要求政府部門應對突發公共衛生事件時須遵守“最小損害”原則,并明確提出“最小損害”原則與比例原則中的必要性原則具有差異,核心差別之一是必要性原則要求的對象是針對相對人的,而“最小損害”原則的核心則是針對特定的區域乃至全社會。對此,楊解君教授、邢鴻飛教授提出應進一步探討“最小損害”原則和比例原則之關系為何,劉飛教授則認為最小損害原則作為結果導向主義的判斷可與比例原則并行,兩者并非相互排斥。

        梅揚講師對比例原則在緊急狀態下適用的正當性進行了討論,提出緊急狀態是一種特殊的法治狀態,并非法治例外,與常規狀態相比,其只是改變權力行使的范圍、主體以及程序,對權力的限制和人權保障等現代法治的核心精神仍然應當保留,并進一步對各種情形下的緊急狀態和原則分級適用提出建議。對此,宋華琳教授認為,比例原則要在具體措施選擇、程序和強度中發揮其應有的作用。鄭雅方副教授則提出,考慮到應急狀態的非常態性等問題,應急法中不應適用比例原則與成本收益分析原則。

        (二)應急管理法律體系的構建與完善

        應急管理法律體系是我國政府治理現代化法律體系的重要組成部分。我國應急管理法律規定一定程度上存在相互沖突、規制空白、難以實踐應用的情形。繼續出臺并完善應急管理領域法律的意見已經在學界和實務界達成共識,但如何界定緊急狀態、立法主體、權力邊界、遵循程序等問題仍待討論。

        應急立法與常規立法存在體系性差異。一方面,現代公共應急法制主要是常規立法完成的預備性法制,緊急立法是常規立法的必要補充;另一方面,緊急立法也應重視立法質量,并與常規立法形成良性互補。對此,趙穎副教授提出,與平時的常規立法相比,應急立法在立法主體、內容、程序及效力等方面有一定特殊性,但應受到必要監督,確保應急立法不會偏離法治軌道。也有學者認為應急立法與常規立法不應進行區分,緊急立法應當在事后通過常規立法確定效力;駱梅英教授則認為,目前緊急立法支撐的層級較低,緊急立法應通過更高位階的法律作為支撐以體現法律的體系性和權威性。

        金曉偉講師提出,我國應急法律存在一定的體系性沖突,應當先統一全社會對重大突發事件應對的法律共識,明確不同社會狀態下政府應急行為和應急措施的合法性判斷標準。其次,區分常規和應急狀態的類型和層次,分類配置應急權力,為政府的各類應急活動提供規范指引,彌補既有法律規范的功能缺陷。宋華琳教授指出,應急立法應當考慮應急狀態下合法性和正當性之間的關系,需要討論防控措施、防控原則、基層組織的作用,以及社區防控措施和規范的合法性,二者均不得逾越上位法的規定和授權,同時要考慮下沉干部和社區管理之間的關系。

        (三)不同規模城市應急管理的行政法回應

        特大城市、普通城市及下屬區鄉鎮在應急管理復雜性和處置難度等特定方面有所差異,一般表現為特大城市緊急狀態引發的連鎖反應更大,需要依靠政府宏觀掌控能力,而其他地域的基層治理能力、應急能力、法治思維相對欠缺,更加考驗執法能力和應變能力。同時,黨建引領在我國重要性日益凸顯,如何將黨建工作有機與應急管理工作融合,也是應急管理行政法需要回應的重要議題。

        1.特大城市應急管理與法治建設的有機融合

        我國是世界人口第一大國,擁有多座特大城市,人口承載量和城區面積較大,交通便利、人口流動性強,諸多特性使應急管理工作面臨更復雜的局面,極易風險外溢,引發連鎖反應,造成的破壞范圍大強度大。在城鎮化逐步提升的背景下,特大城市應急管理處置被賦予更多的重要性,也更能反映政府應急管理能力。結合我國目前突出黨建引領、強化領導責任,網格化管理和基層下沉的新局面、新特點,行政法學界需要進行精細化回應。對此,李牧教授指出,應有針對性地加強應急立法供給,打造黨政合一的領導體制和復合型的應急管理機制,強化突發事件屬地政府應急責任,夯實基層應急法律基礎,形成“點”“面”結合的應急管理常態,健全緊急狀態下法律救濟途徑,促進大城市應急管理法治保障轉型。

        2.封村措施性質的行政法回應

        封村措施是疫情防控初期在各地村落集中涌現的防控措施之一,盡管在疫情初期發揮了極大的震懾作用,一定程度上限制了人口流動,但并不意味其在行政法上相當必然的合法性。張治宇副教授對疫情期間“封村”行為的法律性質進行歸納,總結并批評了“行政強制措施說”“村民自治說”“行政應急措施說”等觀點,提出應急委托措施說的修正方式和完善方向,即在理念層面實現從“管理”到“治理”的跨越,在操作層面優化法律設計,激活法律制度吸納社會力量的能力。楊臨宏教授指出,村委會自治組織的法律地位決定了“封村”行為不是行政行為,而是一種自保行為。立法應給政府治理留出裁量空間,基本原則的運用應當在法制完備的前提下進行討論,法律規定不明確時,不應適用依法行政和比例原則。

        3.應急征用制度的行政法優化

        我國法律框架下已經形成了清晰的征用、征收與緊急征收概念,相應的主體、程序已經明確,但整體處于較為粗獷的狀態,對于各種緊急狀態的細分呈現不足的態勢,對征用的范圍邊界存在爭議。在實施層面面臨權力過度擴張而對公民權利造成損害的挑戰,對于法律尚未作出明確規定的事項,仍然需要通過立法進行合理規范。張亮博士提出,疫情防控中的行政征用屬于典型的應急征用,征用主體明確為縣級以上各級政府及相關應急職能部門,征用客體為包括消耗品在內的本行政區域內的公私財產,但是勞務這類財產性權利只能由本級政府來征用。同時,為了控制應急權力濫用及不當侵害公民權益,應當規范其實施路徑,具體包括:將比例原則細化為人身安全保障、同等法益限制、征用物合理保護等規則,并建議在實定法上進一步明確征用審批、決定送達、清單登記、財產返還與補償等基本程序。關于“征用”概念的使用,邢鴻飛教授提出若將國家財產納入征用的范圍,將產生“自己征用自己財產”的現象,此時“調用”的表述或更合適。

        三、健全公共衛生法治體系

         

        2020年的新冠肺炎對世界范圍內的生產生活帶來了深遠影響,在疫情防控常態化的當下,學界在我國重大疫情防控體制機制、公共衛生應急管理體系等方面存在的短板進行了反思,從行政法學的角度提供了理論支持與政策建議。

        (一)立法體系的構建

        新冠疫情的爆發使得重大傳染病和生物安全風險防治進入到公眾視野,經過“抗疫”檢驗,現有相關法律規范與實際需求之間的落差得以顯現。習近平總書記提出,要強化公共衛生法治保障,全面加強和完善公共衛生領域相關法律法規建設,認真評估傳染病防治法、野生動物保護法等法律法規的修改完善,行政法學界對于這一重要命題需要作出積極回應。

        1.《傳染病防治法》的制度重構

        現行《傳染病防治法》的部分規范與實踐情況不相適配,亟需對其制度構建進行重新梳理。厘清《傳染病防治法》的適用情形與防疫行政措施的流程,有助于清晰化、有針對性地對該法的制度設計進行重構。林鴻潮教授、鄭悠然博士生提出,《傳染病防治法》應劃分傳染病日常防控、常規應急和超常規應急三種制度適用場景,以傳染病暴發、流行為節點區分日常防控和應急處置,以是否運用法外應急措施或者顯著影響基本權利的應急措施為標準區分常規應急和超常規應急。同時,應將《傳染病防治法》定位為調整日常防控和常規應急的規范,新出臺《突發公共衛生事件應對法》作為公共衛生領域的“緊急狀態”單行法,以各類重特大公共衛生事件的超常規應急活動為調整對象。未來還應繼續探討《傳染病防治法》制度下的具體法律問題,如葉必豐教授建議可對非常規防治措施的構成要件及地域管轄權等進行研究。

        2.建立地方公共衛生應急法治體系

        學界積極總結了地方基層管理體制和機制創新的成效,并用法治原則分析諸應急處置措施的欠缺之處,思考地方公共衛生應急法治體系如何構建。金國坤教授基于北京實踐,提出地方公共衛生應急立法應以《突發公共事件應對法》為基本法律依據,在突發公共衛生應急管理體制、采取應急措施的職權和程序、行政權的擴張和對公民權利的限縮、應急人財物的保障機制、法律責任制度以及權利救濟途徑等方面予以具體明確的規范,形成常態化疫情防控的法律保障機制。解志勇教授提出地方立法應當注意到與中央立法的區別,需要考慮各自的制度特性。相較中央立法,地方立法在合法性、合理性、科學性、可操作性等方面外,還需結合地方公共衛生應急實踐的特征給予充分關切。

        (二)重點制度的完善

        各地政府在“抗疫”過程中采取了有力的防控措施,最大程度保障了人民生命和健康安全,但政府采取的行政行為與法治要求之間還存有間隙,學界主要分析了行政實踐中的幾項重點制度,并基于實踐的反思討論了制度完善建議。

        1.公共衛生領域的應急征用制度

        該制度目前存在應急征用主體和范圍規定不一致、應急征用權獲得時間不明、縱向層級間應急征用管轄權劃分不明以及應急征用程序對被征用人保障不足四項缺陷。研究重點主要集中在強調征收征用權的法律保留、避免征用和調用的混淆與強調正當程序原則的遵守等方面。毛妍彬講師建議,從制度上進一步完善突發公共衛生事件中應急征用立法、完善突發事件確認機制、合理劃分級別管轄權、設置應急征用聽證程序。

        2.預警信息發布制度的優化

        疫情突發以來,預警信息發布制度一直處于輿論中心,政府和專業力量之間合作治理不充分、自下而上的信息治理效能不高等問題獲得了廣泛的討論。政府預警信息發布制度要求預警信息依法主動、及時和公開發布,保障公民生命健康權、維護國家安全和社會穩定。褚宸舸教授提出,可在《傳染病防治法》的修訂中加強預警信息發布決策體制建設、提升政府和專業力量之間合作治理的效能、完善政府預警信息發布中的屬地責任。

        3.流行病學調查制度的構建

        流行病學調查制度法律屬性不明,現有規定的操作性有待進一步加強。湯嘯天教授對該制度的構建提出五方面建議:一是變《傳染病防治法》為《傳染病防治管理法》;二是明確對疾病預防控制機構的授權;三是明確疾控中心尊重事實、服從法律,具有獨立性;四是明確流行病學調查具有行政性;五是規定接受流調如實陳述的義務及其后果。流行病學調查制度專業性強,要在對研究對象作出科學定位的基礎上進行法學分析。如王錫鋅教授強調需根據獲取信息行為方式之不同對流調相關概念進行更加明確的界定,并注意流調權力的制衡機制,兼顧信息采集與權利保護。

        4.其他重點制度

        史全增副教授指出,從組織法層面提出村民委員會在重大公共衛生風險防控中,分別承擔著基于其憲法地位的自治職責、基于立法設定義務的法定職責以及基于行政機關委托或指揮的輔助職責等,其對重大公共衛生風險防控的參與,存在著其憲法地位與傳統路徑依賴、應對義務與參與手段、組織模式與應急處理需要等方面的錯位,需要予以法治化改善。孟鴻志教授則提出需要注意委托與指揮的區別,可在國家治理現代化的背景下對相關措施予以分析,就村民委員會可訴性等問題建議進一步展開討論??堤m平副教授提出,站在新的分析視角對特大城市公共衛生法治中的規制難題進行總結,著眼于倫理風險與價值關懷的面向,探求權力規制與權利保障的制度調適與“智理”路徑作為解決問題的方向。劉穎副教授提出,中央疫情聯防聯控工作機制小組和各省聯防聯控指揮部所下達的防控命令和措施文件之屬性,可類型化分為國家行為和其他行為、單純行政指導行為和行政指令與行政指導混同的行為、具體行政行為和抽象行政行為,并據此判斷能否納入行政訴訟的范圍。對此朱芒教授指出,國家行為的界定應該慎重,且行政訴訟是否適用于非常態措施應進一步思考。

        對于制度完善的討論,張步洪副廳長指出思維不能單一,要在立法原因、執法原因、制度原因、專業原因間進行甄別。另外,由于公共衛生專業性較強,健全其法治體系的研究有必要從行政管理、醫學技術等多重學科維度展開,增強研究的科學性與豐富性。同時這也應是行政法學界在公共衛生法治等領域行政法深入研究的一個重要思路。

        四、“民法典時代”的行政法回應

        《民法典》是新中國第一部以法典命名的法律,在中國特色社會主義法律體系中具有獨特地位,其對行政法的發展與執法、司法實踐有著重大影響。如何從依法行政、行政訴訟等方面與《民法典》進行對接,是行政法學界需要深入探討的重要課題。本次年會主要從《民法典》對行政法法典化的啟示、以《民法典》為契機推進依法行政、民行銜接及融合發展三個方面進行了討論。

        (一)民法典對行政法法典化的啟示

        行政法法典化的構想因《民法典》的出臺再次引發熱議,與會學者就行政法法典編纂的路徑選擇和主要內容進行了深入探討。由于行政法規范涵蓋多層次多領域,具有數量眾多、變動性強等特點,進行體系化的法典化編纂有相當大的難度,學界對編纂行政法法典的條件是否成熟及路徑選擇有著多種聲音。楊登峰教授認為,我國《民法典》的編纂選擇了“先制定單行法,后編纂統一法典”的立法模式,而實踐層面我國行政立法已步上“單行法先行”的立法軌道,或可沿襲《民法典》具有中國特色和獨特優勢的法典編纂道路;章志遠教授也提出,《民法典》可作為行政法法典編纂的直接參照系。閆爾寶教授則強調基礎學理理論達成共識的重要性,指出基于我國行政法學界對基本概念、術語共識尚未形成,當前制定行政法法典時機并不成熟;梁津明教授亦強調行政法屬于公法,且兼有實體法與程序法規范,其法典化的體系構建與民法典應有明顯不同。

        法典化方式有助于消除我國行政法律體系中存有的矛盾沖突,建立起良好的行政法律秩序。這對于行政機關依法行政、建設法治政府,推進國家治理體系、治理能力現代化意義極其重大,行政法學界需擔當時代使命進行有益探索。即使現有客觀條件無法承載編纂“行政法法典”的重任,但可借鑒民法典的立法經驗,通過“提取公因式”的方式,漸進將行政法律制度中具有普遍適用性的基本規范抽取形成一部“行政法總則”。楊登峰教授指出,行政程序法的制定是重點,行政組織法的制定是難點。建議按照“類行為程序法先行模式”繼續推進統一行政程序法的制定,在協調黨內法規和行政法規的基礎上推進統一行政組織法——特別是行政機構編制法——的制定。

        學者們還對“行政法法典”需規范的主要內容進行了探討。鄭春燕教授指出,編纂行政法法典的必要性與獨特性應是討論該話題的先決問題,亦需就協調單行行政法與多部行政法之間的內在矛盾以及協調機制給予回應。對于“行政法法典”的內容,主流觀點認為需要包含行政法的基本原則、行政組織的架設(含程序與實體)、傳統行政行為類型化的辨析、行政程序、法律責任和救濟。此外,“行政法法典”是一部未來的法典,還需考量行政行為理論如何回應新型、非傳統的行政行為,行政程序理論如何回應新技術的加入等問題,下一步學界亦應對諸問題進行重點研究。

        (二)以《民法典》為契機推進依法行政

        在討論如何以《民法典》為契機推進依法行政和法治政府建設時,部分學者從《民法典》的規范角度進行分析,認為《民法典》中包含了較多的公法性質規范。黃先雄教授指出,《民法典》中的財產權規范從四個方面給政府設定了義務和權力(利):一是政府對民事主體的財產權具有消極的、不得侵犯的義務;二是在法定情形下政府具有采取積極措施促使民事主體實現財產權和保障其財產權不受他人侵犯的義務;三是政府可以基于公共利益的需要,依照法定權限和程序征收征用或限制民事主體的財產權的權力;四是政府代表國家依法行使國有財產權。而除消極義務外,《民法典》對前述四方面只作了宣示性或粗略的規定,其落實需要我國已有的行政法律規范,與未來行政立法的不斷完善,尤其是有關國有公物和國有私物的立法。章志遠教授提出,《民法典》作為民事權利行政保護的規范依據對行政機關提出了權利消極性保護、積極性保護和創造性保護的三層義務結構要求,有助于實現權利自救與他救、私法保護請求權與公法保護請求權的有機統一。而另外一種觀點認為,《民法典》涉及行政行為的條款雖有一些行政職責的新規定,但多數條款是對行政立法內容的重復,此兩類條款應作適當區分,行政法學者不應對《民法典》中涉及行政職責的條款作過度詮釋。閆爾寶教授以《民法典》第三條為例,指出“任何組織”未必給行政機關設定消極義務,該條中“不得侵犯公民合法權益”的消極義務可從憲法中“公民基本權利不受侵犯”的規定中推導出。

        也有觀點提出《民法典》規定的公民權利保障,對公權力主體應是一種宣示,回應《民法典》的規定需要借助行政法本身的完善。王克穩教授認為對政府征收權的規范,應當關注如何從公法上有效規范征收權以保護私權,以及規范管制權保護公民的自由權。石佑啟教授指出,應在民法典時代構建有限政府、有為政府、守法政府、誠信政府和責任政府建設框架,深入推進法治政府建設,把《民法典》的新精神、新規定和新要求貫穿到政府依法行政的全過程,推動政府治理進入良法善治的軌道,全面提升政府的治理能力和水平,實現政府治理的現代化,更好地保障公民權益。

        此外,還有學者從公務員視角解讀《民法典》。劉平教授分析了《民法典》與憲法、行政法、社會法的關系,提出公務員需理清“法、理、情”的辯證關系,正確認定行政管理相對人,遵循“比例法則”開展行政執法,確立對人身權、人格權、財產權的保護意識,加強對生態文明的保護力度,做好民事、行政、刑事責任的銜接及運用好社會誠信體系等方面樹立正確的民法意識。

        (三)民行銜接及融合發展

        1.行政協議能否適用民法規范

        對于行政協議這類特殊合同能否以及如何適用民事法律規定進行司法審判,學界一直有著較多討論。王春蕾博士提出,行政協議審判準用民法規范挑戰了傳統司法審查的法律適用邏輯,也實質擴充了行政協議的容許性范圍。準用民法規范兼具必要性與容許性,其實質是尋求整體公法論觀點下行政協議的一體化解決之道。呂立秋律師提出,行政協議適用民法已是實然狀態,還需要從實證角度進一步研究。

        2.公私法配合保障個人權利

        隨著社會、法律的發展,行政法與民法公、私法融合的程度越來越高。行政法律制度應當與《民法典》相互配合,協同發力,方能更好保障公民個人權利的實現。有觀點認為,行政法中的比例原則有利于“權利泛化”時代下權利的正確行使。劉權副教授提出,《民法典》的禁止權利濫用條款存在適用困境,而比例原則可以提供有效的方法論指引與行為準則。該學者認為權利濫用的構成應以故意或通過合比例性分析得出的過錯推定為主觀要件,以造成損害為客觀要件。沒有主觀過錯但仍然造成損害的權利行使行為,可能不構成權利濫用而屬于超出權利邊界的行為。對此,黃海華處長指出行政法上權力濫用的客體應比民法領域更加寬泛,比例原則介入民法領域內權利濫用的原因需進行更深入的研究。

        也有學者對行政法規創設民事制度的正當性及其限度進行了討論。周海源副研究員指出,《民法典》廣泛認可行政法規創設民事制度的正當性?!懊袷禄局贫取钡慕忉寫娌汕趾ΡA魧W說,對與基本權利對應的民事權利的限制實行嚴格的法律保留,不涉及上述權利限制的民事基本制度則進行彈性化改造以允許行政法規有限介入,非民事基本制度的創設相對寬松,但也應受程序與內容兩方面限制。對此張力副教授持審慎的態度,認為確不應拘泥于民法和行政法之間的界限,但行政法是否需要額外的規則以應對《民法典》的出臺,需要進一步深入的論證。

        3.研究方法的新要求

        劉藝教授提出,研究民法典時代下民法與行政法的關系、民事權利與公法權利的關系、國務院立法對民事制度的影響以及民事法律規范與行政法律規范之間如何借鑒或適用等問題,首先需要回答當代中國“國家與社會”的關系為何樣圖景。該學者從政治哲學角度分析西方“國家-社會”二元關系的不同路徑并提出我國“國家-社會”關系的獨特性,以婦女權益保障為例剖析民、行法律制度保護社會性特征權益的現狀與欠缺,提出前述民、行二者關系并非劃分邊界的簡單問題,其已走向高度融合、互為支撐的階段,需要借助混沌理論等系統理論作為研究方法。

        五、政府治理現代化與法治政府建設

        2020年基本建成法治政府是《法治政府建設實施綱要(2015-2020年)》中明確提出的重要目標,法治政府基本建成要求政府職能科學、權責法定、執法嚴明、公開公正、廉潔高效、守法誠信。隨著大數據、區塊鏈、物聯網等高新技術的發展與普及,政府治理手段空前豐富,但在享受科技便利的同時,高科技技術應用也對法治政府建設提出更高標準和要求。單一、傳統的治理手段在面臨重大風險防控甚至日常管理時已經捉襟見肘,對于人員、機構、信息高度分散的社會分層結構,政府動員發揮多元主體共同治理,也是其治理能力現代化的重要體現和趨勢。將科技與治理有機結合,是政府實現治理能力現代化的必由之路。數字時代與風險社會的雙重背景下,法治政府需要行政法治保駕護航,將個人信息保護、數據開放、多元治理、黨建引領等具有新時代特色的政府治理手段有機融合。同時,權力的規范行使、相對人權利救濟途徑的優化、行政協議的良性應用也都將成為法治政府建設和治理能力現代化的重要體現。

        (一)治理能力現代化相關制度構建

        1.法治評估輔助認識法治政府建設成效

        評估可以較為實現把握法治政府建設情況,及時發現治理能力短板,推廣政府機關利民有效的創新做法,也是現階段各部門、各政府檢測法治政府建設時效性、實用性的主要手段之一。政府測評和第三方測評為法治政府建設貢獻了獨特價值,但測評方案與實際成效均有進一步提升優化的空間。伏創宇副教授指出,政府評估與第三方評估主要聚焦于行政權是否受到現行法律的約束,其評估功能與效果有待審視;缺乏有效的評估手段,在評估結果的運用與效果上具有局限性。為更好實現評估對法治政府建設的推動作用,法治政府建設評估的主體建構應尋求第三種可能,在堅持政府評估主導地位的基礎上,由單向度的管理評估向法治政府的合作治理轉換,通過保持評估指標的開放性、加強政府評估的主導性與多元性之間的融合達到理想效果。對此,何海波教授指出,政府委托第三方評估的中立性與連續性問題值得繼續研究;評估的意義也可以通過對不同城市、不同年份的比較來體現。

        2.個人信息保護標準建立體現現代化治理理念

        我國正在完善失信約束制度、健全社會信用體系,個人隱私和商業秘密保護關系到社會信用體系的構建。我國個人信息安全標準體系正在形成,但呈現出許多異化現象。對此,崔俊杰講師指出,監管部門應當處理好個人信息安全“標準先行”與全領域、全要素治理法治化的關系。在為行政權力介入標準治理劃定必要界限的同時,監管部門應當摒棄工具主義的管制思維,在個人信息安全標準化進路中更多地關注公共服務。李泠燁副教授建議,該類問題的討論可以放在更廣泛的法律體系中進行。

        3.政府數據開放制度助力政府激活社會利用數據資源

        我國信息公開制度隨著《政府信息公開條例》的修訂及相關法規的出臺已經進入了新的階段,為政府信息公開提供良好的指引,為法治政府、廉潔政府建設發揮重要作用。與此同時,政府數據開放因其在經濟等特定領域能夠為企業、民眾發揮更多的作用,相關的行政法學問題再次進入學者視野。宋爍講師認為,政府數據開放與政府信息公開在制度形成基礎和制度目標上有本質差異,政府數據開放已形成具有獨立特征的制度框架,因此無須遵循“以公開為常態,不公開為例外”原則,而是以社會需求為導向;政府數據開放應注重發揮第三方主體作用,形成鼓勵第三方開放非政府數據資源、提供數據利用工具、開展政府數據開放實效評估等特色制度。陳越峰副教授認同信息公開與數據公開的差異性,但提出二者是否存在其他定位關系的可能性值得進一步研究。

        4.包容審慎的政府監管釋放新型發展的活力

        伴隨我國經濟的迅猛發展和科技水平的不斷提升,新概念的普及和應用在我國已經成為一種常態,政府包容審慎的監管是讓新興事物在風險限度內蓬勃發展的有效路徑。陳悅講師提出,“包容審慎”的政府監管需要遵從依法行政原則、比例原則及“人的尊嚴”價值的必要限制。李瑰華教授指出,政府可以增加柔性監管方式應對新經濟業態變化快的情況,同時,包容監管不僅可以嵌入“免于處罰”的制度設計,還可以增加“主觀過錯”要件來達到監管的柔性與自主性。

        5.黨內法規引領成行政法治試驗新常態

        與世界經濟接軌的過程中,中國通過自貿區等方式開創新的中國模式,促進區域經濟與世界經濟共同發展。配套的法規為自貿區交易提供更多的政策性便利,是自貿區經濟體量穩定增長的制度性保障。陳建科講師指出,傳統行政法在自貿區搭建和運作過程中面臨一定的局限,需要通過黨內法規等提供全面的法治支撐,將法律、行政法規與黨內法規有機統一。目前自貿區行政法治試驗與黨規之間,存在著體制性脫嵌問題,兩者關系存在碎片化、絕對性、模糊性、間斷性和弱聯結的問題。因此,有必要依照嵌入性理論,從根本上解決自貿區行政法治試驗與黨規之間體制性脫嵌的問題。

        (二)行政法權利救濟的制度框架

        1.中國行政訴訟制度改革的戰略性展望

        隨著司法制度改革的不斷深入,具有顯著特點的行政訴訟制度正在經歷深刻變革,對司法實踐中發現的問題進行制度性解決有助于推動國家治理能力現代化。其中,行政案件集中管轄成為國內行政訴訟制度發展的主要趨勢;當前公益訴訟制度的主觀訴訟模式造成公益訴訟制度功能實現的障礙。程琥副院長提出行政審判體制改革“三步走”戰略目標設計建議:近期目標是推動行政案件跨區域集中管轄;中期目標是建立跨行政區劃法院;長期目標是建立行政審判專門法院。推進行政審判體制改革,設立行政審判專門法院,涉及到我國司法制度的重大調整,屬于司法體制改革的重要內容,需要中央頂層設計和決策部署。

        我國行政公益訴訟制度發展迅速,近年來為保護公眾利益提供了有效途徑,但其發展仍需要進一步完善。薛剛凌教授指出,目前行政公益訴訟采用的主觀訴訟模式導致對檢察機關法律監督職能的部分偏離,造成了審理、裁判和執行的困難,其原因是理論認識模糊、制度設計搖擺和訴訟實踐把握不準。對此,應從檢察機關的職能定位、我國獨有的整體治理模式和行政客觀法秩序的完整建構考慮,行政公益訴訟應當拓展客觀訴訟類型,同時對目前運行的主觀訴訟類型加以改造完善。

        關于無效行政協議審查的問題,韓思陽副教授提出,在司法實踐中法院同時運用行政訴訟法規則與合同法規則對無效行政協議進行審查。其問題在于,合同法規則不明確導致法院選擇適用兩套規則時極易濫用司法裁量權。因此,有必要實現無效行政協議審查規則的統一化。張旭勇教授指出,審查規則統一化的基礎以及違反地方性法規、規章的行政協議是否有效的問題需要進一步研究。同時,行政協議中公共利益的范圍較為廣泛,用作審查標準可操作性不強。

        2.行政復議制度改革的行政法思辨

        行政復議制度被寄希望成為行政爭議解決的主要方式,但多年來的適用并未達到理想效果。馬超博士提出,我國行政復議改革以“司法化”為手段加強其制度作用,但“司法化”實際上不利于行政復議“主渠道”的實踐確立,因而無法實現國家對行政復議的治理期望。對此問題,改革應當把握行政復議的治理屬性,確立改革的效率導向,與行政訴訟功能進行區分,推動復議與訴訟的“優勢互補”,避免“制度競爭”。王靜副教授提出,行政復議問題在于體制本身,需要進一步加強編制法的研究。

        3.行政撤銷權的應用及制度構建

        行政撤銷是行政主體在行政行為存續期間發現該行政行為違法后,依照法定程序作出的為消滅其法律效力的獨立行政行為,實踐中,行政撤銷權存在一定濫用的情形。對此,王青斌教授提出,為了防止行政撤銷權的濫用,必須通過撤銷權行使的條件、利益衡量的方法以及程序制度等限制行政撤銷權的運用。此外,未來制度設計還必須考慮被撤銷行政行為的重作規則、信賴利益以及預期利益如何補償或賠償等議題。彭濤教授認為應深入思考行政撤銷的前提條件是否必然是違法,確定程序啟動主體,對于實踐中案件存在不撤銷而確認違法的情形,如何進行公共利益衡量,以及撤銷之后的后續處理。高文英教指出,行政行為撤銷與行政法的確定力并不抵觸,行政機關撤銷與司法撤銷相銜接的問題需要進一步理清。

        除上述議題外,本次年會還收錄70余篇論文,既涉及回應網格化治理、特區立法、食品藥品安全、行政檢察監督等新興熱點問題,也涉及國家賠償等傳統問題在新時代的發展。另有眾多與會學者在年會上貢獻真知灼見,囿于篇幅,無法在此一一詳盡。

        結語

        本屆年會是研究會第35屆年會。一直以來,行政法學研究會在中國法學會指導下,始終與黨中央保持高度一致,緊密圍繞黨和國家高度關切的問題開展理論研究,為統籌推進“五位一體”總體布局、協調推進“四個全面”戰略布局提供智力支持。本次年會選題圍繞疫情防控、應急法治、《民法典》等方面,充分體現出學會始終堅持問題導向,與時俱進為特色,為行政法學工作者的立法、執法、教學、科研等工作提供了寶貴交流機會。下一步,學會倡議專家學者擴展研究視野、聚焦難點重點問題,通過精細化研究和創新研究方法論的方式主動擔當、開拓進取,為行政法學發展貢獻力量。行政法學研究會將以法治國家建設和學術繁榮發展為使命,為持續推動我國法治建設和行政法學事業而不懈努力。

        文章來源:《行政法學研究》2021年第3期。


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