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        楊鵬:立法技術的現狀與愿景

        楊鵬| 時間: 2021-05-18 20:51:14 | 文章來源:

        立法技術的現狀與愿景

        楊鵬

        (山東社會科學院副研究員)


        【摘 要】當代立法中行政立法與立法技術的進步緊密相連、難分彼此。立法的技術邏輯是立法技術的核心和精髓,其旨在將立法者意念中的法律轉化為執法者、司法者、守法者可以理解的規則,進而現象化為社會秩序的現實。立法技術中的數理邏輯可以作為防范立法失誤的重要提醒和技術保障;數理邏輯使法律語言更為言簡意賅;常理邏輯將法理寓于事理,保證立法合乎事理、循于情理;法理邏輯強調理論性、觀念性,用法治思維和法治方式推進法治理念落實,指導立法實踐。然而當前立法技術在上述邏輯層面依然存在問題,故在未來立法時應努力做到開篇確立原則、破題界定概念、諸法協同共進、排列邏輯一致、避免歧義表述、字詞搭配得當、條文刪繁就簡、內容順應民意。

        【關鍵詞】立法技術;立法實踐;立法實務;立法邏輯

        引言

        時代的變遷,無時不影響著立法;立法的完善,是時代進步的縮影。中國當代立法技術發展到今天,已經積累了大量實踐經驗和理論素材,已經到了可以梳理出理論和規律的前夜。理論研究的深度,一方面體現為對既有理論研究成果的深入研習和廣泛引注;另一方面是深入現實去總結其中的規律、規則和趨勢。這兩類研究,最終都指向一個共同的方向:指導中國立法實踐。立法技術是受法律觀念(包括立法觀念)制約的,恰恰在這一點上,無論是中國古人的訓詁還是傳統的立法理論研究成果,對于中國當代立法的指引,都是間接的、過渡性的。原因在于中國當代立法中最鮮活的語言要素及其表達,即當代中國立法的語義表達邏輯,無論作為其基礎的數理邏輯、作為其延伸的法理邏輯和情理邏輯,還是由此構成的中國當代立法技術的邏輯規則體系,都是古代漢語或者當代西語無法提供和替代的。立法技術是各國法律前沿學科中最具有國家性、民族性、文化性的最新研究陣地,而其中最深厚的土壤和最廣泛的應用場景,立法實踐。這些豐厚的實踐結晶,目前也最缺乏理論的總結、概括和提升。

        一、立法技術的時代背景

        從20世紀70年代末以來,隨著改革開放的發展,中國法制建設進入立法時期,這是中國立法狂飆突進的40余年,其間經過的創新與傳承的風風雨雨百年未有,也是人類立法史上千年難遇的。但改革與創新只有通過立法才能充分展現,并借助法律實施貫徹到位、轉化為社會現實。

        中國行政法治的歷史開始于全國人大常委會行政立法研究組的成立和運行且大踏步走上正軌,進而將中國法治化的進程大大加速。從那時開始,中國的行政法事業一開始就與立法緊密地聯系在一起。立法不僅是我國法律實施中最活躍、最廣泛、持續時間最長的領域,而且是我國立法最前沿、最主要的陣地,是國家治理體系和治理能力現代化跨世紀偉大工程中最具有突破性的、開創力的、決定意義的核心領域。程序調控主導的立法技術選擇也是行政決策法治化,克服依法決策背景下決策合法性困境的可行方案。

        我國現行《刑事訴訟法》是改革開放以來、我國厲行法治進程中最早制定的法律之一,該法1979年7月1日通過時,距實行改革開放政策的黨的十一屆三中全會只有半年,到2018年該法修訂時40年間,中國人民的精神面貌、物質文化生活水平,也都發生了歷朝歷代都很難想象的巨大變化。最終反映到人們的語言文化中,以致修法時改動的很多內容,不是刑事訴訟制度本身的事項,而是中國現當代漢語變化后,如何讓80后、90后、00后更好地理解中國法律制度的問題。

        在這近半個世紀的立法實踐中,立法技術也在不斷創新、突破、傳播、發揚光大,但已經很難和行政立法技術相割舍。如今的行政立法技術,無論是其適用范圍還是應用領域,都已經遠遠溢出狹義的普通行政法或者行政法總論的范疇,推廣到所有與行政有關的各個立法領域,擴展到所有需要立法技術的最新立法場景,如《民法典》編纂以及2021年1月1日生效后的實施。

        行政法領域最具有鮮明歷史特征的立法史現象,就是從“紅頭文件”至規范性文件再到法律法規規章的變遷。其中影響最大、最為系統全面的就是《立法法》。沒有《立法法》,上述變化是不可想象的?!缎姓V訟法》的影響也十分巨大,該法于1989年4月4日通過,自1990年10月1日實施,到現行的2017年修訂后的版本,其中反復適用的條文:“人民法院審理行政案件,依據法律法規、參照規章”,由此引發了每年數以萬計乃至十萬計的行政訴訟案件。很難想象《行政訴訟法》出臺后僅過了10年,我國就已經具備了出臺一部世界范圍內都少見的《立法法》的制度探索和實踐積累的所有必要條件。當然從長遠來看,正如有學者所言,“我國行政法領域中未來的立法方向應是制定一個包括行政立法程序、行政執法程序和行政司法程序在內的統一的行政程序法典?!?/p>

        立法的過程,是制度傳承與創新不斷循環銜接的過程,是在傳承與銜接中不斷進化完善的過程。立法的完善是多方面進步的體現,也是漫長歷史進程的縮影;是立法與行政決策、執法實踐、司法解釋、行政解釋等交相互動、砥礪前行的結果。

        立法與立法互動最生動的例證,就是《刑事訴訟法》第一次提出“舉證責任”的概念,即證明被告人有罪的責任由“控方”承擔,這個概念早在1989年的《行政訴訟法》中就有所體現。

        行政訴訟領域立法與司法解釋的互動,在我國當代立法中也是最鮮活、最生動、最有戲劇性的。從表面上看,原《行政訴訟法》從1989年通過到2014年大修,歷時25年保持金身不破,實屬中國當代立法史的奇跡。但如果考慮到這25年間兩次大規模司法解釋,六大骨干立法的頒布,無一不與行政訴訟制度息息相關?!缎姓V訟法》雖然25年間屹立不動,但其制度巨變早已經是風生水起。

        立法為創新型國家構建制度基礎,立法總是與特定的專業領域相對應,立法創新的基礎是相應管理領域的技術突破。這一點在行政管理領域的立法中表現尤為突出,立法者必須了解甚至要具備洞悉該領域學術前沿成果的知識貯備或者預見能力。

        2001年《商標法》修訂時增加的商標“可視性”特征,是在1993年該法“文字、圖形或者其組合”基礎上,大大擴充“字母、數字、三維標志和顏色組合”等更為豐富的內容后概括出來的,又因2013年修訂時增加“聲音”而退出歷史舞臺。商標制度本身超越“可視性”范疇,向更廣大的“標志”范圍邁進,進而包括“聲音”等“可聽性”內容,才是立法最終揚棄“可視性”這一學理概括的根本原因?;仡櫡此歼@個列舉、概括、再提煉的過程,不能完全歸咎于當初立法的局限性,而應當歸因于過去的概括不足以包容未來的可能,認識到立法不斷完善的過程確實離不開人類整體技術進步的宏觀因素。

        二、立法技術的邏輯體系

        立法技術的核心和精髓,是立法的技術邏輯。立法是社會邏輯的抽象、語言邏輯的表象、情理邏輯的映像、數理邏輯的具相。邏輯規則之所以能夠作為對法律法規進行評價、批判的標準和武器,這是由法律與邏輯之間的內在關系所決定的。立法一刻也離不開邏輯,必須遵循邏輯的指引,用邏輯的標準要求立法語言的表達。立法技術探討法律的邏輯與邏輯的法律,其中的核心問題,是如何將立法者意念中的法律,轉化為執法者、司法者、守法者可以理解的規則。

        仔細鉆研立法中的邏輯關系不難發現,在邏輯范疇之下,還有四個精深程度逐級遞進的層次:數理邏輯、語義邏輯、法理邏輯、事理邏輯。越往前越基礎,越基礎越抽象;越往后越具體,越具體越實際,越實際越接近立法的本源和初心。因為法律最終是需要人來執行的,推動遵循邏輯而立的良法必須善意地理解和善意地適用,否則,對政府的公信力、對社會的危害性所造成的不良影響是無法估量的。

        (一)立法技術的數理邏輯

        立法中的邏輯至關重要,違反邏輯很可能導致違反法理、違反上位法。數理邏輯不能作為立法的依據,但正如常識、常理和法理一樣,可以幫助我們作為防范立法失誤的重要提醒和技術保障。其中數理邏輯是用特制符號和數學方法來研究、處理演繹方法的邏輯學,包括各種邏輯演算(經典的和非經典的)和“四論”(模型論、集合論、遞歸論和證明論)。

        數理邏輯是立法技術邏輯的基礎和起點,是最不容違背的,其內核基本屬于傳統“形式邏輯”“小邏輯”的范疇,但糅合了現代數理邏輯的內容。立法技術中對數理邏輯的討論,涉及幾個核心的邏輯概念在中國立法中的現實表現,包括和、與、或、與或、與非、非或等。其立法表述語言,有的直接對應,有的對應不準,有的沒有或者沒有意識到需要有,如“與非”“非或”的區別、對應的中文詞及恰當表述的選用等。如“任何單位和個人,有義務按照人民檢察院和公安機關的要求,交出可以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的物證、書證、視聽資料”中的兩個“和”應為“或者”。因為“和”的意思是共同,但從法理及刑事訴訟制度本身出發,顯然不能這樣字面理解。反過來說明,立法在這個方面沒有達到讓人無可置疑的嚴謹程度。同一條文中“有罪或者無罪”的表述說明,立法者沒有像前述“有人”那般,糊涂到將其混同“有罪和無罪”的程度。

        (二)立法技術的語義邏輯

        立法工作的全部要旨,就在于如何以最精簡的文字,全面準確地表達議定的規矩。因此,立法技術中相當重要的一塊,就是如何使法律的語言更為言簡意賅。立法技術中的語義邏輯包括概念界定準確,語義表達明確,時態、語態、搭配等語法的正確運用等。在立法技術層面上,語義與表述的統一,不同于概念本身的統一,但密切相關。與對概念定義的明確統一要求相對應,對立法中語義表達的要求也是如此。用文字鮮明、準確地表達立法本義,一是明,就是要鮮明地提出規則,不能隱而不發、意猶未盡,要做到知無不言;二是確,就是要準確地表述規則,不能含糊不清,詞不達意,要做到言而有信。

        語義邏輯基本上屬于立法的表述邏輯,即在法律規范用漢語表達時需要注意的邏輯問題。立法語義的明確表達需要解決一個根本性的問題,即一個國家的通用語言文字規范或者標準與立法語言的關系。因為對于所有守法者,以及絕大多數執法者、司法者而言,其理解法律的基本工具是該國的通用語言文字。如果一國的通用語言文字與立法語言之間表意差異過于明顯,就會鑄成法律實施的難題。破解之道似乎不是民眾去適應立法,而是立法必須順應民眾:用民眾能夠理解的語言,表達需要民眾遵守的法意及相應法律規范。

        從語法和邏輯規則角度規范立法語言是準確理解與適用法律的必要條件,以通用語言、法律語言構建相互關聯,但不完全重疊、統一的語言系統。法律語言與通用語言的統一有個度的問題,法律語言必須以通用語言為基礎,而法律用語則是溝通二者的紐帶,亦可以說是二者區別的標志。從立法技術角度著眼,上述兩大語言系統的協調涉及:一是概念層面的協調,二是語句層面的協調,三是條款層面的協調,四是制度層面的協調,五是法理層面的協調。

        由此可見,立法中的邏輯兼及立法技術中的其他問題,是與立法的實體問題緊密聯系交織、難以切分的。立法技術性審查不能僅以形式審查與實質性審查相對獨立為借口,完全推卸對法律規范中制度性悖謬或者邏輯錯誤的審查疏漏之責。反之,運用立法技術中的邏輯、語義分析方法,對實質性制度設計的內容進行剖析、梳理,也是發現和防止頂層設計,特別是專業性非常強的技術性立法中的“低級”但重大錯誤的一個非常有效而實用的預防方法。

        (三)立法技術的常理邏輯

        中國的傳統法文化中,“講理”是常用的非法律術語:到政府講理、讓大人評理。講什么理、評什么理?當然是評法理,但更想表達的是評事理。老百姓的法學功底雖然還沒有達到講法理的程度,但立法的水平卻不能背離這個基本的民俗和法律意識的交匯點:法理寓于事理,違反事理、常識的邏輯,通常也違反法理,至少不能規定到立法中。

        立法的邏輯,有時就是事理的邏輯、情理的邏輯。立法需要寫明的規矩,就是平常人、理性人平時做事時需要考慮的內容。立法違背人民普遍的信條、具體的法律規范明顯與老百姓的認知相悖,難說是人民意志的體現,也遑論其制定過程體現了民主立法的精神、履行了民主立法的程序。立法的邏輯周延性,往往就是其事理的周延性。凡是邏輯上不周延的,事理上也往往有缺失。由此可以從邏輯常識出發,反省立法設計的具體制度的現實性、可行性。

        (四)立法技術的法理邏輯

        立法必須符合常理,當然更要符合法理。通常情況下,二者是密切聯系的:違背法理也會違背常理,反之亦然。原《刑事訴訟法》要求“判決書應當由合議庭的組成人員和書記員署名”,就有一個違反常理的疏忽:并不是所有的判決書都是由“合議庭”作出的,故“應當由審判人員和書記員署名”。立法是法理的現實,法理是立法的抽象。法理邏輯是立法技術邏輯的最高形態。法律規范不但要符合事理,更要符合法理,避免法律規范體系內部的齟齬和僭越。如重復表述,是研究立法現象時經常遇到的問題,是立法實踐中多領域、多層次經常復發,雖竭力排布篇章、文字以圖治愈仍難根除的頑癥,但經過反復比對研究發現,表述的重復,還是因為法理的混亂造成的。

        立法技術不僅用于立法,還可用于執法、司法、普法以及分析研究立法。立法中存在的問題,只有經過潛心分析、嚴格認真地執行法律才會發現,進而為下次修法提供精準修改靶向目標。

        立法的核心是規范的形成,本質是規則意識的成文法,對于立法技術的討論,不能單純就技術論技術。立法確實需要工匠精神,立法必須是特定時代法治思維、法治理念的具體化,現階段的立法、修法一定要體現習近平法治思想的精髓和內涵。故理念層面的信條與技術層面的規范必須緊密協調。立法必須秉持的法治理念、法治思維及其在成文法律規范中如何落地成規,需要從篇章、字詞等立法技術細節,發掘可資利用的立法技術資源,以提高立法質量,避免不必要甚至尷尬的立法事故。如2013年《商標法》修正案就旗幟鮮明地糾正了一個非常明顯的邏輯性表述錯誤:在規定不得作為商標注冊標志的兜底條款中遺漏了“其他”二字。這是如何寫兜底條款的一個具有標志性意義的教科書級立法事件。

        當然,從人類社會治理手段現代化的角度看,立法對法治的弘揚,與其說是義務,不如說是職責。因為當今社會治理的各個領域,都離不開法治方式、法治理念、法治手段的滲透。立法對法治的弘揚是必需的,有些甚至是不自覺的。如原《公司法》規定,“董事、監事、經理應當遵守公司章程”。他們作為公司的“人”,特別是公司的“領導”,當然要“遵守公司章程”,但僅此規定顯然不夠,他們作為公司的經營管理人員,還要守法、學法、用法,特別是與公司的經營管理有關的“法律、行政法規”等。

        立法是結構性、系統性、全局性工程,不但每句話都不能錯,而且就每句話放在一起也不能相互齟齬。立法中出了紕漏,確實會貽笑大方。如條文內容的前后照應,不僅僅是基于邏輯、語義的,還應當包括基于法理的照應,甚至可以說法律規范的前后照應,主要應當考慮基于法理、法律制度本身內在的制度架構,來實現上下文及整個法律規范體系的“前后照應”。在兼顧立法的結構性、系統性、全局性的同時要考慮立法需要的成本,立法的質量與投入的成本要成正比例。

        三、立法技術的常見問題

        就某一法規文本而言,立法技術應當包括相互聯系、不可分割的兩個層面內容,一是結構技術,二是語言技術。通過梳理我國各項立法、修法的歷史演進過程不難看出,在立法技術的結構和語言方面有幾類常見的突出問題值得反思,這些問題散落表現于法律文本的概念界定、條文表述抑或語法混亂,但更深層次的,則是整體立法邏輯周延性不夠、“應然”法理與“實然”事理有所脫節的問題。

        (一)概念界定含糊難以自洽

        法律是分類的藝術,概念是分類的成果。明確界定法律概念,是特定法律制度設計、實施的核心問題。提出明確統一的法律概念,也是某一領域頂層設計已經完工、制度架構基本完善的標志。

        法律概念界定的基本要求暨原則是,在每部法律規范甚至整個法律體系中,每個特定的法律概念的含義必須是明確的、唯一的、統一的。這涉及三個方面的問題:第一概念定義明確,第二概念語義統一,第三表述用語一致。因此,要做到立法中法律概念的明確統一,一方面本身要定義明確、界定清楚、沒有歧義;另一方面在上下文中要始終保持含義統一,沒有自相矛盾、自我歧義。概念的明確統一屬于廣義的語義統一。絕大多數情況下,語義主要是名詞的語義。但具有名詞特征的動詞語義,有時也會遇到如何保持前后語義一致的問題。

        立法講究簡潔,法律概念的界定更不能拖泥帶水。概念的二次定義的突出表現或者說遺憾就是,沒有充分利用既定的概念去簡化文字,卻用重復的概念定義詞句稀釋了立法主旨。如原《公司法》開篇即界定了公司的概念,但緊接著又規定“有限責任公司和股份有限公司是企業法人”,就屬于多余的二次定義,故2005年更正為“公司是企業法人”。

        概念明確統一,是立法必須遵循的首要邏輯原則。概念明確是概念含義統一的前提,二者甚至就是一個意思:概念含義明確了,自然就統一了。立法通常會在開篇甚至標題上就首先明確概念,其中最核心的是涉及該立法調整范圍的概念,這就是立法必須首先界定概念的必要性。概念含義的專一性,就是一個概念只有一個定義,同時這個定義也是唯一的,其他概念不可能再用這一定義。據此,概念含義的專一性,就是其確定性。常用術語的斟酌,如將“董事長不能履行職權”中的“職權”改為“職務”,是在辨析常用法律概念基礎上,進一步在立法中妥善運用;是就術語的內涵的準確把握及合理運用而言的,強調的是質的、內在邏輯統一和協調,影響立法表述的實質性內涵。

        概念含義的統一,更重要地體現為要在整個法律文件的全篇保持概念的語義統一,不能出現同樣的概念有不同的含義、不同表述的概念有相同含義的情形。要求立法必須邏輯統一、概念內涵一致的最主要原因,是避免表意的錯亂,但這也正是立法的難為之處。原《物權法》“請求賠償損失的表述”,現在生效的《民法典》統一為“請求損害賠償”。因為原《物權法》本身“不守規矩”:該條后未再出現“請求賠償損失”,卻出現了兩處“請求損害賠償”。就《民法典》本身而言,共出現了7次“請求損害賠償”、6次“請求賠償損失”。具體與各分編的表述習慣有關,在各分編內統一的表述,并沒有實現全法典的統一。再比如,從語言哲學的角度來看,“可以”一詞具有多種可能的用法及語義,但作為一個立法上的虛詞卻應當具有相對統一、單一的用法及語義,因為立法語言講求的正是用詞的準確性和一致性。然而,由于某些原因,我國既有立法經驗中存在一些關于“可以”的誤用情形。隨著我國法治工程的精細化,這些誤用應當被揭示出來,也應當被修正。

        (二)條文表述不清邏輯沖突

        立法語言必須遵循形式邏輯的同一性和實質邏輯的論辯理由充足等邏輯規律的規范要求。也就是說針對同一立法事項,不但要求同一法律文本內部的同一條款或同一章節、不同法律文本之間應保持協調一致,而且要符合法律邏輯思維的表達。立法中最基本的數理邏輯,就是“和”與“或者”等基本邏輯關系?;蛟S是受“和”文化理念、一元化思想浸淫太深的緣故,中國人乃至中國的立法,對于“和”的運用有些泛濫,對于帶有選擇性的“或者”的使用不足,立法中許多誤用的“和”,皆因沒有恰當地理解中文中的“或者”的本意之緣故。

        “由偵查人員、見證人和持有人簽名或者蓋章”這段話的描述,比較好地集中詮釋了“和”“或者”的用法?!皞刹槿藛T、見證人和持有人”是三個方面不同角色的代表,必須分別、同時“簽名或者蓋章”,故用“和”而不能用“或者”?!昂灻蛘呱w章”,則是二選一的,即每個人都可以簽名,也可以蓋章,但沒有必要既簽名又蓋章。普通人根本不以為然,甚至覺得故弄玄虛。但立法者要想立法時不出雷人之語,最起碼的要求是必須注意這些細節,準確地知其然且知其何以然。

        通常,“和”指別無選擇的共同,“或者”指任具其一的選擇??此坪唵蔚囊巹t,我國的各基本法律在這一問題上都有過錯誤的表述。如“人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟”,其中的“和”的字面意思是“公民、法人和其他組織”三類主體、在同一時間、一起、共同提起訴訟。但現實和法意都不允許如此。這個“小毛病”直到30年后才被確證并彌補。

        (三)語法混亂導致表意錯誤

        立法中涉及漢語語法的領域包括時態、語態、搭配等。漢語的時態,沒有西語那樣規范、教條,需要在運用中因地制宜。例如,漢語中的某些詞自帶完成時態,如果用成進行時態,就會露怯。原1996年《刑事訴訟法》共有3處提到“懷孕”:“正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女”“罪犯正在懷孕”“懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女”。前后對比,表述不統一的毛病躍然紙上,但相比于實質性硬傷,已經不算事了。漢語中“懷”是個很重要的動詞,這個動詞自帶進行時態、完成時態、被動語態(某女懷上了某男的孩子,就不用“被”),所有的“懷”都是正在,沒有不正在的,否則就是“流產”等。這是漢語的精妙,學法者不得不服、立法者不得不察。2012年該法修訂后,“懷孕”共出現了8次,“正在懷孕”已經只剩1處了。

        立法既要簡約,又要達意;必須刪繁就簡,但又不能因陋就簡、過于骨感甚至因文害義,要有度的權衡。法律條文的表意重復,有時是法理邏輯混亂的結果。立法實踐展示的規律是,那些在表述的文字上、邏輯上存在疑點的制度,總是最先、最容易成為改革的對象。反之,要想使一項法律制度經得起歷史的考驗,首先要過文字關、邏輯關;立法技術上先天不足的制度,更易夭折。

        所有成熟的語言都應當具備這種避免重復的語言技術技巧,這在立法的表述中是最基本的要求。立法技術中最常用的系統性簡化表述的手法是借用。具體包括:一是借用立法成果。1989年《行政訴訟法》第53條總計196字,2014年修訂后,核心內容只有“參照規章”。之所以會有如此簡約的奇效,蓋因1999年出臺的《立法法》明確了“規章”的概念。二是借用通用制度。如借用完整的會計制度的既有體系省去對“財務會計報表”的具體要求,在強化相應要求的權威性、準確性的同時,也省去因會計制度調整不得不頻繁修法。三是條文間相互借力。這刪繁就簡的方式中是最直接也是最常用的。原《刑事訴訟法》規定,“本法第二十八條、第二十九條、第三十條的規定也適用于書記員、翻譯人員和鑒定人?!痹摋l所在的“第三章回避”除該條外就只有這三條。故2012年修訂時改為“本章關于回避的規定”,如此一改,意思反而更清楚明了,指向也更明確了。

        如果說歧義性表述還只是引起執行中出現的疑難的話,誤導性表述的后果則可能導致傾向性錯誤。如早期立法中的“在發現不應當拘留的時候”,后被簡化為“發現不應當拘留的”?!霸凇笔裁础皶r候”,固然是漢語中的關于精確時間點的標準搭配,但就立法而言,并不總是適宜的;有時要表達的,不是時間而是情形。這不僅僅是簡化表述的問題,而是明確法律規范發生作用的條件,即對“不應當拘留的”應當如何處理。

        沒有主語或者主語錯訛,這樣的立法事故也會在立法中發生,而且還是基本法律:“罪犯在暫予監外執行期間死亡的,應當及時通知監獄?!逼湫问街髡Z是個“的”字結構,邏輯主語是“罪犯”,但意思不符合常識。此句的主語,應當就是本義務性規范的義務主體。不明確這一點,實際操作中難免出現推諉、扯皮或者責任無法落實的問題,難道真要逼“罪犯”死而復生、以履行法定之責?但改也不難:明確“執行機關”即可。

        沒有主語不行,主語太多也不行?!肮V案件自案件移送審查起訴之日起,犯罪嫌疑人有權委托辯護人”。嚴格從語法角度講,這句話存在雙主語,“自案件移送審查起訴之日起”這個介詞短語不應當有主語,其邏輯主語也不是“公訴案件”,真正委托辯護人的,應當是“犯罪嫌疑人”。

        制度層面的協調往往說來話長。如“承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源的,經發包方同意,可以將全部或者部分土地承包經營權轉讓給其他從事農業生產經營的農戶”,都涉及“土地承包經營”的法律實質,屬于該制度及其立法的實質性、實體性內容?!掇r村土地承包法》總則部分已經明確,“農村土地承包采取農村集體經濟組織內部的家庭承包方式”,這個原則或者說限制條件,應當成為該法所有后續內容的邏輯前提和法理基礎;與之相左的,不僅構成制度設計內部的相互“抵觸”,而且本身也構成立法技術上的邏輯沖突。

        (四)立法邏輯周延性待完善

        立法中的邏輯周延體現在概念定義及適用統一、分類標準一致、排列規則整齊劃一等各個方面?!案鞑块T預算由本部門所屬各單位預算組成”中,顯然漏掉了“各部門”自身的預算。對于這個問題,甚至不懂“預算”的業外人士,也看得出來,將其放到立法中尤其顯得突兀。因為該法該條之前已有規定:地方各級總預算由本級政府預算和匯總的下一級總預算組成。這說明,立法會因內部相互矛盾或者互相羈絆而犯低級錯誤,任何立法都是其所處時代的立法技術水平的體現。上述問題的解決方法驚人的簡單:加個“及其”。

        立法是分類的藝術,因此立法中最耗時的議題,是對不同情形的列舉,其所要遵循的基本原則,就是允執厥中,避免過猶不及。具體的立法技術,包括兜底條款以及與其最相類似的等內、等外等的規則。

        立法中涉及列舉的都必須注意:是不是窮盡了所有合理的可能?!懊褶k學校應當依法保障教職工的工資、福利待遇”,但教職工的保障絕不可能局限于此。

        于是,立法機關在2016年增加了“其他合法權益”的規定,解決了列舉不盡的問題。立法中列舉的主要表現形式是排序?!比纭邦A備役士兵的軍事訓練,在民兵組織、預備役部隊中進行?!睆臈l文中可以知悉預備役士兵的訓練,主要從民兵組織中進行,那么由此訓練出來的“預備役士兵”能否適應現代戰爭的需要則存在疑問。因為這種訓練是因為“軍事訓練”都是個問題。2011年立法機關又將相應內容調整為軍訓“在現役部隊、預備役部隊、民兵組織中進行”,“現役部隊”被調整到第一位,但是如何理解“實戰優先”?畢竟“軍事訓練”需要在訓練形式上體現,如果主要或者全部都在“民兵組織”中進行,能否訓練出“戰士”也就存在疑問??梢?,立法中的每一個字、每一個標點符號,甚至字詞的不同排序,都不是單純的立法技術問題,而是需要仔細掂量、高度重視的頂層設計課題。

        (五)脫離實際致使事理不通

        立法技術與制度設計,二者雖然有表里之別,但對于由此形成的法律制度而言,根本無法區分彼此:制度設計上存在問題的,很多情況下立法技術上都說不過去?;蛘叻催^來說,立法技術水平的不斷提高,有助于我們發現制度設計中存在的不可能實現的“象牙”條款。制度設計要符合實際,既要符合邏輯更要符合常理。不符合邏輯的事,既不符合常理、法理,也無法落實,這幾個方面是密切聯系在一起的?!豆痉ā纷?993年頒布,歷經1999年、2004年修訂,“申請設立登記應報送文件”中都包括“有關主管部門的批準文件”和“創立大會的會議記錄”,但都沒有“公司登記申請書”。如此重大之事,不需要綜合性申請,只需要提交一堆實質上屬于該申請“附件”的證明材料?直到2005年該法大修,這個問題才予以解決:“公司登記申請書”成了首項。

        立法中強調事理順暢,就是要先明其理、再疏其義;情理即善意,善意證良法。立法之所以要合乎事理、循乎情理,是因為事理、情理即常理、常識;是因為老百姓守法,最根本的原因、成本最低的方法,不是直接看法律文本,而是明白、理解、信服法中的道理、事理。

        立法中涉及的許多問題,特別是專門領域的立法中,有些是非常專業的,即便《公司法》這樣的單行法,不是該領域的法律專家,也有很多不太明白“下問”之處,有些問題諱莫如深。如公司的法定公積金不足以彌補“上一”年度公司虧損的,在依照前款規定提取法定公積金和法定公益金之前,應當先用當年利潤彌補虧損。因涉及公司法定公積金的使用,看似非常專業。但從邏輯和常識出發不難發現,公司的虧損具有不確定性,有的是連年虧損,有的是隔年虧損,僅“彌補上一年度公司虧損”,從邏輯和常識出發,“新官”顯然不能不理“上一年”之前的舊帳,也不能一方面掛著前些年的虧損無法“彌補”,另一方面“法定公積金”卻不能用。這個立法者解釋不清或者不便解釋,執法者、守法者操作不明白的問題,解決方法至簡,只易二字:用“以前”替換“上一”。

        立法就是立規矩,具體體現為其設定的法律規范的結論或者說“處理”部分,是立法上的應然,一般表述為“應當”。立法如果不顧及現實,其規定的“應然”往往難以落實。原《政府信息公開條例》規定,“屬于公開范圍的,應當告知申請人獲取該政府信息的方式和途徑”?,F實中,只有“已經主動公開”了的,才有可能通過告知申請人獲取方式和途徑的方式,向其公開該政府信息。但確實沒有公開過,也就沒有“獲取該政府信息的方式和途徑”,2019年新條例將前提修改為“所申請公開信息已經主動公開的”,才紓解了這個問題。

        立法如何符合事理,一個簡單的判據就是顧及大眾的見識,盡可能避免事理不通的規范。如2004年8月的《公司法》修正案只有1條,即刪去第131條第2款:“以超過票面金額為股票發行價格的,須經國務院證券管理部門批準”。以常理來看,讓股民理解“超過票面金額為股票發行價格”確實很困難,更不用說理解設定此項行政許可的現實意義了??梢?,立法技術必須注重事理與法律的有機結合,否則便會脫離實際進而失去現實意義。

        四、立法技術的愿景

        研究立法技術的終極目的,是懂法明理、提升精深的法律功底和政治智慧。盡管立法都經過精雕細琢、反復打磨,但有些內容的疏漏仍不可避免。這與當前立法存在的串行決策鏈有關:立法技術的運用往往出現在最終決策環節,此時參與決策者的高層級和彼此的上下級隸屬關系,決定了立法技術方面的問題往往因嫌其小而不便再提、更不宜再改。究其根源,還是對立法技術不夠重視,或者說立法技術還不夠普及,還未成為立法者必修的基本功。

        (一)開篇確立原則

        這是立法的基本技術要求,正如按照法治思維,成事必先立規一樣。先確立原則、再細表具體規范,就是先定規矩、再予執行的法治原則的翻版。這里的開篇,是廣義的,不限于一部法律法規的第一章,而是指某一法律制度規范伊始,先確定該制度應當遵循、普遍適用于各種場景的基本原則。

        正如一部法律文件通常采取“先總(則)后分(則)”“先(實)質后量(具體)”的表述體系一樣,具體制度規范也有一個“先原則后措施”的總體規律和要求。其中很重要的一點,就是要有原則性條款。原則性條款的嵌入,與法律概念的界定類似,也需要恰當的表達形式和嵌入時機。但就原則性規定與概念式定性規定而言,原則性規定更重要,因此更要靠前擺布。

        從立法技術的角度分析,一部完備、嚴整的立法,其總則部分主要是用來確立原則的,其確立的原則必須盡可能純粹,即具有更強的原則性,是縮減例外、少打折扣;否則,就盡量不要規定在總則一章,而可以作為分則部分的具體制度。這樣有助于維護法治統一,避免為執法、司法、守法留下碎片化的印象和不良示范。

        (二)破題界定概念

        概念界定、使用的統一,是最核心、最基礎也最容易犯錯誤的立法技術領域。法律概念的統一適用,首先是其實質內涵的統一,而不僅僅是其字符的表面一致。如果法律概念的語義發生變化,立法在表面上的一致恰恰可能成為執法、司法特別是守法各行其道、亂作一團的始作俑者。

        (三)諸法協同共進

        立法技術的精進,不是部門法單打獨斗的功勞,而是整個法律體系齊心協力的結果。2013年起,《商標法》中的“行政處分”都改為“處分”。但2018年《產品質量法》中仍有“行政處分”,根本原因在于立法技術普及不夠,因而必須從最終決策環節入手來加大立法技術普及推廣力度,以確保我國從事頂層設計的最高立法決策層面基本的、統一的、底層的運作機制普遍遵循立法技術規范的基本要求。這正是本文大有必要的原因之一:提醒立法的參與者此等基礎性的立法技術規范統一的必要。

        (四)排列邏輯一致

        就是要遵循立法技術中的排序規則,或者說,要厘清排列事項的邏輯關系。法律規范內容的排列,從來不是隨隨便便的事。其基本的規則,就是邏輯一致。這一要求不限于一條之內,也包括整部法律文件中各章節條款項目,無論多么“卑微”的細節,都不能任性亂排。

        (五)避免歧義表述

        立法表述之所以會生歧義,與其本身事理、情理不通密切相關。合理的往往也合邏輯;不合邏輯的,通常不合理,也不合法,甚至表述都成問題。2001年《職業病防治法》規定的“職業病診斷應當由省級以上人民政府衛生行政部門批準的醫療衛生機構承擔”,本無“歧義”:只授權“衛生行政部門批準”“醫療衛生機構”,即單許可。但實務部門“硬”按雙重許可執行,即硬從上述規定中理解出“職業病診斷應當由省級以上人民政府衛生行政部門批準”,全然不顧立法者的尊嚴。立法者后來真的妥協了,2011年明確:“醫療衛生機構承擔職業病診斷,應當經省、自治區、直轄市人民政府衛生行政部門批準”。但真的歧義反而出現了:非“醫療衛生機構承擔職業病診斷”可以不經“批準”?

        至2018年才修改為:“職業病診斷應當由取得《醫療機構執業許可證》的醫療衛生機構承擔”,新規定非常明確、周延,不容任何非分之想、歧義曲解。

        (六)字詞搭配得當

        字詞搭配屬于古代的詞名之學,比起辭賦文章,顯然是雕蟲小技。但是在現當代的立法中,過不了文字關,再高大上的頂層設計,都會因表述上的干癟粗陋而大失水準。如“企業法人分立、合并或者有其他重要事項變更,應當向登記機關辦理登記并公告”,“辦理”沒有方向性,與“向”存在搭配問題。相比較而言,“向登記機關申請變更登記”就順溜得多,這不僅僅是個語感問題。

        (七)條文刪繁就簡

        立法尚簡,但簡而不陋。過于簡約的表述,有可能表意不明、表意不確,需要執法者、司法者、守法者去猜,那就是通常所說的歧義了。避免因簡陋而生歧義,就要做到能簡盡簡、但絕不因文害義。有可能產生歧義的則不簡,特別是慎用某些指代意思不明或易生歧義的指代詞。原《婚姻法》規定,“結婚必須男女雙方完全自愿,不許任何一方對他方加以強迫或任何第三者加以干涉?!痹诿舾械幕橐黾彝ヮI域,出現了市井小民熟悉的“第三者”,普通人怎么想、怎么理解?從《民法典》實施后對應內容看,此處的“第三者”是指干涉他人婚姻的“組織或者個人”,但卻錯選了“第三者”這個表意相對不準確,尤其在婚姻家庭法領域最不該出現的詞。

        (八)內容順應民意

        根據有關調研情況來看,目前地方立法正面臨“有法”到“良法”的歷史性轉折,而民意缺位是影響民主立法乃至立法質量最嚴峻的問題;公眾參與立法意愿強烈,而地方立法機關在推進公眾有序參與立法方面的若干努力,形式大于內容,事倍功半,成效難現。質言之,立法為尋常人立規,更應關照普通人感受、習慣,這是立法人民性的體現,也是務實所需。具體到立法技術上,就是合乎情理、順乎民意,多從一個理性人的角度,而不是主管部門的角度,認真深入地思考立法中應當明確的界限和規則;接受廣大民眾約定俗成的概念、避開不宜登大雅之堂的俗俚,是順應民意潮流的政治選擇。

        文章來源:《行政法學研究》2021年第3期。


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