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        查云飛:行政裁量自動化的學理基礎與功能定位

        | 時間: 2021-05-25 19:34:15 | 文章來源: 《行政法學研究》2021年第3期

        行政裁量自動化的學理基礎與功能定位


        查云飛

        (浙江大學光華法學院 講師)


        摘要:受智慧審判啟發,在線政務服務和各類行政執法領域都出現了裁量自動化現象,尤以裁量輔助系統為代表。裁量自動化能提升行政效能和規范裁量權的行使,也需經受既有學理的檢驗。按裁量過程中是否有人工介入為標準,裁量自動化分為裁量輔助和全自動裁量,裁量基準和一般裁量可為前者提供理論支撐,但后者不僅在理論上無從證立,也被域外立法排除。行政裁量自動化應定位于輔助功能,可納入整體行政流程再造體系予以開發,在類案推薦、結果參考、偏離監督(預警、督查、監察)等方面予以積極利用。

        關鍵詞:行政裁量;行政自動化;人工智能;裁量輔助



        引言:智能化助推行政改革


        人工智能,是指通過深度學習從而輔助甚至代替人類工作的單項技術或者技術集合,包括但不限于語音識別、圖像識別、翻譯、檢索、自然語言處理等。這些技術可被廣泛運用于各個領域,國務院于2017年印發的《新一代人工智能發展規劃》便提及了人工智能在行政管理與政務服務方面的適用必要。以人工智能為代表的信息技術可對行政流程進行再造,從而實現簡政放權、優化政務服務、提高行政效能、達到公開透明的行政改革目標,這也是2016年以來國務院不斷推進“一站式在線政務服務平臺”建設的背景原因所在,諸如“最多跑一次”“讓數據多跑路,群眾少跑路”“不見面審批”等行政改革舉措都與新一輪的數字政務建設密切相關。除以給付行政為代表的在線政務服務外,在以干預行政為主的行政執法領域,尤其在涉及行政調查、行政檢查、行政處罰、行政強制時,當前推動的“行政執法公示”“行政執法全過程記錄”“非現場執法”也與行政的信息化、智能化緊密相連。2019年國務院辦公廳在《關于全面推行行政執法公示制度執法全過程記錄制度重大執法決定法制審核制度的指導意見》(國辦發(2018)118號)中明確表示,積極推進人工智能技術在行政執法實踐中的運用,通過對信息數據資源的分析挖掘,在證據收集、案例分析、法律文件閱讀與分析、推送法規與類案、提出意見建議以及生成執法決定文書方面發揮人工智能的技術優勢,也包括利用人工智能開發行政執法裁量輔助系統,以達到指導和約束行政裁量權的目的。

        電子政務法作為特別行政法,是研究信息技術、政府再造和法治國家三者有機融合的法律領域,既要從行政管理者的視角考慮信息技術如何實現行政改革的目標,以創新性、包容性的實驗立法為主,也要從監督者的立場時刻防范新技術的運用突破依法行政的底線。面對新技術帶來的變革,行政法學應予回應。本文將從行政活動中的裁量范疇入手,討論人工智能背景下裁量自動化的行政法議題,包括行政裁量自動化的緣起和現象、學理支撐、功能定位以及利用可能。


        一、從智慧司法到智慧行政


        智慧行政的特點在于,行政活動從完全以人為中心逐漸轉變為人與機器的協作,甚至有可能由機器替代人類,作為人類行政最大特征的裁量活動,如何應對信息技術帶來的新變化?裁量自動化的靈感來源于智慧審判,目前該領域的經驗成果有哪些,對行政又產生了何種影響,另外實踐中的“秒批”和健康碼是否已經實現或者事實上形成了裁量的全自動化?

        (一)智慧審判的啟示

        在我國司法實務中已經廣泛引入了人工智能技術,范例包括北京的“睿法官”智能研判系統、上海的“206”刑事案件智能輔助辦案系統、貴州的“法鏡系統”、海南的“量刑規范化智能輔助系統”以及蘇州的“智慧審判蘇州模式”等。已有的智慧應用既包括程序意義上的輔助系統,例如將庭審發言轉化為文字的語音識別系統、將司法文書按固定格式編排并實現結構化管理的一鍵文書系統、將證據予以標準化的電子證據系統,也包括實體裁判意義上的輔助系統,比如類案推薦、量刑輔助和偏離預警系統。后一類型的應用,在原理上分為提取、學習、建模、分析四個階段,具體而言,系統先對已有海量裁判文書的情節特征進行自動提取,經機器智能學習后建立裁判模型,再根據法官點選的關鍵詞,實現類案推薦、預測判決或對已作出的判決進行預警。

        從目前司法實務界的回饋來看,程序意義上的輔助系統較被認可,但實體裁判意義上的系統尚存在諸多缺陷。人工智能是建立在大數據收集、分析、加工基礎上的,若系統依賴的數據不充分或者不真實,那以此開發出的自動化系統提供的推薦、輔助或者預警意見并不具有多大的指導意義。學者和法官對人工智能的功能定位是較為清醒的,普遍認為人工智能應在輔助審判意義上使用,無法代替法官自動作出裁判,否則有損司法的能動與權威,也違背司法裁判的屬人性。正如何帆所言,法官“需要的智慧和智能,第一要務還是輔助和服務法官辦案,而不是替代司法裁決、淘汰辦案法官?!痹谑褂萌斯ぶ悄苓M行裁判輔助時,也應當時刻警惕技術的局限性和對技術的過度依賴,避免所謂的“機械化”量刑,而應當準確把握量刑規律,通過科技化實現量刑的科學化。

        (二)行政處罰裁量輔助系統

        經歷史溯源,早在2009年南京市環保局(現南京市生態環境局)就開發了“環保行政處罰自由裁量輔助決策系統”,該系統以裁量決策知識庫為基礎,知識庫包括了法律法規庫、裁量基準庫、裁量對象信息庫、文書庫以及歷史案件庫。在知識庫的基礎上,利用數學模型對案件處理過程進行程式化設計,對違法事實的各類情形設定參數并量化,法律后果則細分為“無、輕微、一般、較重、嚴重和特別嚴重”六個等級同樣量化,執法人員只需在程序指引下輸入或者選擇違法事實要素,系統將自動得出裁量的輔助裁定值,該數值會直接對應某種具體的法律后果。在市場監管領域,廣州市工商行政管理局(現廣州市市場監督管理局)同樣構建了智能化行政處罰案件管理系統,該系統建立在精細的裁量基準體系基礎上,在執法中能提醒工作人員應考量的案情要素和相應的處罰級別,辦案人員通過勾選或者錄入考量因素,參考系統提示的處罰種類和幅度,最終完成裁量活動。如今,上述行政處罰裁量輔助系統或者案件管理系統,已經全面推廣至城市管理、海關、交通運輸以及稅收管理等領域。

        表面上看,作為“裁量計算器”的該套系統雖然已初備全自動裁量功能,但行政機關從名稱上已經強調,該系統定位于“輔助決策”,即執法人員依靠計算輔助設備工作并在規范其裁量權行使的意義上使用。在此,行政裁量被拆分為兩階段,第一階段為程式化的機器裁量,即執法人員勾選或者輸入案情要素后,機器將根據建模程式進行第一次裁量;第二階段為人的裁量,即執法人員在參考機器裁量結果的同時繼續結合個案情形,作出第二次裁量。需強調的是,第一階段中對案件事實的評價也得經過人的判斷,所以第一階段的裁量也并非完全一般性,也有個案屬性。兩階段裁量存在這樣的關系,原則上第二階段的裁量并不受第一階段裁量結果的約束,但程序得出的裁量結果應作為重要參考,若第二階段的裁量結果與第一階段產生大幅度偏差,應在程序上予以控制。從功能上講,若裁量輔助決策系統設計合理將大幅提高辦案效率,在理想狀況下的確可以規范行政裁量權的運行,而且在理論上并不與裁量的屬人性相沖突。

        (三)“秒批”裁量?

        除上述行政處罰裁量輔助系統外,在政務服務領域,深圳市政府率先掀起了“秒批”之風。2018年深圳市發布的《政府信息公開工作年度報告》表明,深圳大力推廣的“秒批”模式已經在高校應屆畢業生引進落戶、高齡老人津貼申請、企業投資項目備案等53個事項上實現,2019年新推出的“秒批”服務將達到200項。在“深圳市政府在線網”搜索“秒批”關鍵詞,可查詢記錄達497項,時間集中于近兩年。所謂的“秒批”,是指行政主體事先根據審批的條件和流程設定自動化程序,申請人提交申請信息后,系統將通過自有的和共享的數據庫自動比對以及核驗材料,無人工干預地瞬時完成自動審批并將結果反饋給申請人,完成審批流程?!懊肱背绦蛴缮暾埲碎_啟,程序進行過程中毫無人工干預,所以最后作出的授予或者拒絕行政許可、同意或者拒絕行政備案或行政確認的行為在性質上屬于全自動行政行為。

        上述“秒批”行為基本為羈束性的,典型例子如申領社保津貼、企業投資備案、異地就醫備案情形,相應法律依據的構成要件處均不存在不確定法律概念,法律后果處也并無決定或者選擇可能。但遷入戶籍的審批會涉及裁量,《深圳市戶籍遷入若干規定》第8條明確了六種人才入籍的情形,其中包括“深圳市認定的高層次人才”,這里的“高層次人才”屬于典型的不確定法律概念,需深圳市人力資源與社會保障局實質審核認定并且屬于其保留的余地范圍。實踐中,對“高層次人才”實行“秒批”,得先行經過認定獲得深圳市高層次人才證書。所以,此處的“秒批”適用于已經過認定程序將不確定法律概念——“高層次人才”確定化后的情形,從該條所指的全局行政程序看,并沒有實現裁量的自動化,因為認定“高層次人才”得經過人工審核。但從分離角度看,此處包含兩個程序,第一為“高層次人才”的認定程序,第二為認定“高層次人才”之后的入籍審批程序,單看第二個程序似乎存在裁量的自動化。這樣的認識應當予以否定,因為第一個認定程序已將不確定法律概念——“高層次人才”確定化,第二個程序中不涉及不確定法律概念的判斷,即不存在要件裁量。所以,無論是從全局程序還是從程序分離角度看,“秒批”領域尚不存在裁量自動化的實踐。

        (四)以健康碼為代表的裁量自動化

        2020年新冠(COVID-19)疫情期間,各地人民政府與互聯網技術企業合作發布了各種版本的健康碼,要求所在地區人員申領,并將該碼作為是否采取隔離措施、限制使用交通工具、限制進出公共場所以及批準復工復產復學的判斷依據,以健康碼為代表的數據治理方式正式進入公眾視野。健康碼由個人提交的各類信息和后臺的公共大數據自動比對而成,紅碼、黃碼和綠碼作為可視化的結果代表了個人的疫情風險等級,依托健康碼不僅有利于政府在疫情防控和常態化管理中作出各種宏觀決策,也有利于行政機關在個案中精準執法。健康碼經由機器自動化決策生成,行政機關先將評判標準程式化,然后相對人在線提交信息并申請,最終由系統自動分配不同顏色標識的二維碼。在過程上,健康碼的生成是自動完成的,且由行政機關主導,服務于行政目的,因此可歸屬于自動化行政。

        根據《突發事件應對法》第50條規定,行政機關應當針對事件的性質和特點,采取一項或者多項應急處置措施,包括封鎖場所、道路,查驗身份證件,限制公共場所的活動。此處,立法所規定的“事件的性質和特點”以及“采取一項或者多項應急處置措施”都要求行政機關在具體個案中進行裁量。根據《傳染病防治法》第41條第1款,縣級人民政府可以對已經發生甲類傳染病病例的場所或者場所內的特定區域的人員實施隔離措施,該條法律后果規定的是“可以”采取隔離措施,屬于決定型裁量后果,行政機關得在個案中綜合各種情況判斷是否采取隔離措施。行政機關依托健康碼的可視化結果,對持綠碼者不采取應急處置措施,對持黃碼者隔離七日,限制其出行,不得復工;對持紅碼者隔離十四日,同樣限制其出行,不滿足復工條件。由于行政機關完全依賴基于大數據研判得出的健康碼結論,沒有在個案中按照法定要求進行裁量,從整個過程看,健康碼的生成和利用在事實上形成了裁量的全自動化。


        二、裁量自動化的學理基礎


        立法者授權行政機關裁量,既出于立法無法預見個案情形的原因,也基于行政更能作出妥當決定的現實,但行政機關得在依法行政的前提下再考慮利用技術手段充分發揮行政的能動優勢。所以,裁量自動化同樣得符合依法行政的要求,這便涉及行政法上有關裁量學說,裁量自動化在行政法上能否獲得相應的理論供給?

        (一)裁量輔助與全自動裁量的劃分

        電子行政行為可分為半自動和全自動行政行為,相應地,裁量也可作同樣區分。半自動行政行為,是指雖然行政機關借助了電子技術和設備,但在行政程序中仍需人工介入的行政行為,而全自動行政行為則是從行政程序開啟到結束整個階段都排除了行政機關的人工介入。我國立法上,半自動行政行為可分為三類,分別為電子溝通類、電子告知或送達類、電子申請或申報類。電子溝通類如《食品安全法》第115條規定相對人可通過電子郵件向行政機關提起咨詢、投訴、舉報;電子告知或送達以《商標法實施條例》第10條為例,在當事人同意時,商標局或者評審委員會可通過數據電文的形式將文書送達當事人;電子申請或申報類最為常見,《行政許可法》第29條允許相對人以電子數據交換和電子郵件等方式提起許可申請。除以上立法中規定的半自動行政行為,行政實踐中的表現更為多樣,行政機關工作人員早已習慣借助電子技術設備輔助辦公,這也包括使用行政處罰裁量輔助系統,所以裁量輔助僅涉及半自動行政行為問題。

        更令人關注的是全自動行政行為。德國是第一個對全自動行政行為進行立法的國家,于2017年第五次修改了《聯邦行政程序法》,在該法第35a條引入了“全自動作出的具體行政行為”(der vollautomatisiert erlassene Verwaltungsakt)條款,同時在稅法和社會法中進行了匹配調整。前文提及的深圳市力推的“秒批”改革,便屬于典型的全自動具體行政行為,除此之外,在我國稅收領域也已經通過網上辦稅系統實現了全自動化。若全自動化進程中涵擴了裁量,即出現了裁量全自動化現象,超出了裁量輔助的半自動化界限。比如前文所述的《深圳市戶籍遷入若干規定》第8條,構成要件中包括了“高層次人才”這樣的不確定法律概念。由于深圳在遷入戶籍領域已普遍適用全自動化審批,所以造成在此已存在全自動裁量行為的錯覺。由于“高層次人才”得先經過人工審核,因此裁量的全自動化在“秒批”領域還未出現。但是,新冠疫情期間由各地政府推廣的健康碼,被行政機關在作出個案決定時視為絕對標準,已經事實上形成了裁量的全自動化現象。問題是,根據現有的學理,全自動裁量很可能無法獲得支持,而半自動行政行為意義上的裁量輔助卻有著相應的理論匹配。

        (二)裁量輔助的學理基礎:裁量基準與一般裁量

        為規范法定裁量部分的活動,行政主體可制定裁量基準解決法律適用一般化的問題,然后在個案中參照裁量基準進行具體裁量,此謂裁量的兩階段化,前者也稱為一般裁量,后者為具體裁量。裁量基準源于落實憲法上平等權的客觀保護要求和信賴保護的法治原則,行政主體應針對一般適法情形進行自我約束,其對象是可以類型化的行政行為,換言之,裁量基準針對的不是特定的個案,而是典型的個案群。裁量基準根據構成要件和法律后果,可分為法規范具體化之基準(解釋基準)和引導判斷法律后果之基準(狹義裁量基準),對應行政處罰裁量輔助系統,法規范具體化之基準在系統中將體現為違法事實的各類情形參數,引導判斷法律后果之基準將在等級上分為“無、輕微、一般、較重、嚴重和特別嚴重”,甚至可能是系統直接給出的處罰種類和幅度。由此可見,行政裁量輔助系統等同于裁量基準的電子程序化,使用行政裁量輔助系統即行使一般裁量權,若裁量自動化停留在這個層面,這與裁量兩階段理論完全匹配。

        裁量輔助在理論上不僅沒有障礙甚至可以得到支撐,若使用得當也不妨礙個案正義的實現,甚至可以促進個案正義。在借助行政裁量輔助系統執法時,得特別注意對系統的過度依賴。裁量基準旨在統一行政主體的裁量活動,在行政實踐中發揮著類似于司法活動中的“同案同判”功能,但其作為具體、操作性的約束規則或存在規定過細、過僵的問題,或存在細化不足的問題,即裁量基準本身的弊端也會全盤移植到裁量輔助系統中。

        (三)對全自動裁量的批判

        行政實踐中的裁量輔助系統,已經能結合人為給定的案情要素自動推薦裁量后果,若技術繼續向前發展,機器有可能自動識別個案要素演算結論并直接作出行政行為。這樣的全自動裁量是否被允許?這在我國尚沒有展開直接討論,從比較法上看,德國已經有不少相關爭論。

        1.德國對全自動裁量的理論否定

        學理上,有德國學者試圖通過裁量學說推演出全自動裁量,比如裁量收縮為零和預定裁量都在某種程度上使得裁量結果唯一化,能否借此支撐全自動裁量?

        第一,裁量收縮為零,是指立法雖然規定行政機關可以選擇不同的處理方式,但在個案中考慮基本權保護之后僅剩下一種可能結果,僅該種結果不存在裁量瑕疵??梢?,裁量收縮為零發生在具體裁量階段,并非在行使一般裁量權時,在設定裁量基準或行使一般裁量權時不允許通過細化規則“消滅”裁量空間,所以裁量收縮為零理論并不能論證全自動裁量。

        第二,德國法上還存在預定裁量概念,是指法律雖然規定裁量,除非出現例外情況,裁量方向已為法律指明,法律其實已確定特定結果。德國法院認為,有些規范雖然在形式上使用了裁量語式,但其立法目的已經指明一般性的法律后果。但預定裁量本質上仍是裁量語式,只不過在裁量指引的意義上可迅速行使完一般裁量權,只在出現非典型個案情形時,才需要耗費多余精力細加斟酌地進行具體裁量??傮w而言,德國法院發展出的預定裁量意圖省略裁量并且免除說理義務,遭到了學界大量批評,其判斷標準也含糊不清。從中也可得出,行政全自動裁量無法以此種站不住腳的學說為理論基礎。

        2.德國對全自動裁量的立法排除

        立法上,德國在引入全自動具體行政行為概念時已經排除了裁量情形。德國《聯邦行政程序法》第35a條處規定,在法律保留的前提下且不存在不確定法律概念和裁量情形時,具體行政行為方可由全自動設備作出。從法條字面意思判斷,德國立法者完全排除了全自動裁量的可能,該限定發揮了所謂的“限制和警示的功能”。立法者認為,全自動具體行政行為的適用場景應當是標準化的規模程序(das standardisierte Massenverfahren),例如征稅決定、社會補貼的確定、授予許可決定等,這樣的規模程序雖然在個案中僅針對個人,但屬于對所有人都同樣反復適用的程序,且這些決定都是羈束行政行為??梢?,對于全自動行政行為中是否包含裁量的適用空間這一問題,德國的立法者秉持著保守態度,首要原因還是基于根深蒂固的信念,即裁量對個案正義的要求只能通過人類的意志活動來滿足,個人在具體情形中的判斷才是可靠的。

        3.全自動裁量必然落入裁量瑕疵的境地

        除了上述德國的討論外,如果從事后法院審查的角度看,全自動裁量必然意味著裁量瑕疵,依托全自動裁量作出的行政決定必然違法,由此可從理論上徹底否定全自動裁量。裁量應當合義務、合目的進行,是否合義務地裁量一般可落入法院的全面審查范圍,即判斷是否存在裁量瑕疵,裁量瑕疵包括裁量惰怠、裁量逾越和裁量濫用。

        能動的裁量觀要求行政機關積極行使裁量權,若行政機關不行使立法授予的裁量權,則構成裁量惰怠。在裁量輔助情形下,若行政機關過度依賴輔助系統有可能意味著僅行使了一般裁量權,完全未行使具體裁量權,此時將落入裁量惰怠的違法境地。在裁量全自動化的情形下,無論是“確定型算法”還是“學習型算法”都是對過往的大數據進行分析、建模、測試、運行,是面向過去的關聯性統計和運算行為,而不是面向未來的因果性判斷,法律邏輯三段論也并不是單向的線性思維,而是目光流連式地構造理解過程,在此意義上,裁量全自動化也必然意味著行政機關未對個案行使裁量權,只是基于過去的關聯性自動得出了一個線性結論。

        裁量全自動化不僅造成裁量惰怠,還存在裁量濫用的違法可能,因為基于關聯性而非因果性運行規律的自動算法,僅能提供一個供行政機關參考的結果平均值,即僅能在裁量處落實對平等權的保護,而裁量是多種價值衡量的結果,除了平等權還有憲法上的自由權、其他價值和原則,缺乏對各種價值和原則的全觀衡量。這也是基于神經科學不可能達到職業法律人常年訓練后形成的全觀性、體系性思維的原因,而且人類語言在不同背景下有不同理解,經關聯性訓練的人工智能無法把握多元語義,更不可能經價值判斷創造性理解語義。缺乏全觀體系思考和創造性語義理解能力的全自動裁量,必將落入裁量濫用的境地。

        在新冠疫情防控期間,健康碼的生成和利用事實上形成了裁量的全自動化,行政機關完全依照健康碼的可視結果決定是否以及采取何種應急處置措施。但從依法行政的原理來看,不應當將健康碼視為全自動裁量的表現,其仍然是在輔助意義上幫助行政機關行使一般裁量權,并且在個案中壓縮了行政機關的具體裁量權。所以在效果上,健康碼于個案中對行政機關產生的拘束力應當體現為行政機關的裁量空間得以收縮,即行政機關一般不得偏離健康碼所指引的結果作出不同的決定,否則行政機關應當承擔說理義務。在疫情形勢緊急時,出于公共利益考量,行政機關需在極短的時間內對大量的相對人作出相應的應急措施,以迅速有效地保護公眾的生命健康權,健康碼可作為行政機關在個案中裁量權收縮的判斷依據。在疫情形勢不再迫切,尤其進入秩序恢復期,健康碼僅應作為考量的一般因素,行政機關應同時考量其他因素對是否采取應急處置措施進行綜合判斷。


        三、裁量自動化的功能定位與利用可能


        學理上僅能為裁量輔助提供支撐,并不存在全自動裁量的理論基礎,這已然決定了裁量自動化的功能定位。裁量自動化只能定位于為行政機關提供決策或行動方面的輔助,而非代替人類自行決斷。除上述學理方面的討論外,裁量自動化的輔助特性還基于技術上的原因。認識裁量自動化的局限并不意味著對此的拒斥或者消極對待,應當發掘自動化的優勢,在具體應用層面積極利用,這也是裁量的型構功能所決定的。

        (一)功能定位:輔助性

        裁量自動化的靈感來源于智慧審判,尤其是行政領域的裁量輔助受刑事審判量刑輔助的啟示。當前智慧審判限于技術上的原因,只停留在以統計為特點的弱人工智能階段。人工智能在開發司法大數據時,面臨數據匱乏、數據不真實、數據清洗難等障礙,加上委托開發的技術公司所采用的算法較為隱蔽和低效,所謂的智慧審判尚處于較低水平。

        與智慧審判一樣,智慧行政也同樣停留在弱人工智能階段,其數據數量和質量遠不如在司法領域的表現。比如南京市環保局開發的“環保行政處罰自由裁量輔助決策系統”建立在決策知識庫基礎之上,該庫包括法律法規庫、裁量基準庫、裁量對象信息庫、文書庫以及歷史案件庫,除法律法規庫之外的后四種數據庫尚處在初級建設階段。以行政處罰結果公開為例,2014年國務院才在針對制售假冒偽劣商品和侵犯知識產權的行政處罰案件領域推動行政處罰結果公開,直至2019年《政府信息公開條例》修改,該法第20條才加入了行政處罰公開的內容,從而在政府信息公開層面有了一般性的法律依據。從網站對外公布情況來看,截至目前,較為重視政務建設的浙江省人民政府在其政務網上才公開了從2015年1月26日至今的近9000條行政處罰結果信息,而且多以決定書“摘要”的形式出現,內容構成一般為“時間”“行為人”“行為”“處罰結果”,完全缺少說理。尚不明確的是,行政機關內部是否早有建設處罰數據庫并已形成一定規模,從開始對外公開的時間點和至今公開的案件數量推測,內部數據庫建設可能也不容樂觀??紤]到行政處罰涉及的事由和規范之廣,在當前數據存量和收集能力有限的前提下,裁量輔助尚在推進階段,裁量全自動化在技術上更無法令人信服。

        (二)裁量自動化的利用可能

        有學者認為,按目前的理論設想,只有人才能經裁量保證個案正義,但如果通過更佳的資源配置(例如利用信息技術)比起人的行政更能實現個案正義,裁量自動化未嘗不可。而且,若一概排斥裁量自動化,將嚴重阻礙電子政務發展,行政改革的目標也淪為空談,畢竟裁量比起羈束才更為典型多數。在技術上,“學習型算法”也并不意味著完全不可控,所以相對意義上可控的“學習型算法”也可以實現個案正義,比起人類,也許機器更能排除偏見、更有經驗、更合法進行裁量。正如前文所述,裁量自動化不應一概否定,輔助類的半自動裁量有適用的必要,而且不能局限于形式、機械、消極地利用,而應當實質、靈活、積極地利用。

        積極利用輔助性特征的裁量自動系統,首先是由行政裁量的型構功能決定的。行政較司法更具靈活性和多樣性,行政法中的核心范疇——具體行政行為的藍本雖然是法院的裁判,通過目的性創設出的具體行政行為雖然也同法院判決一樣受法律約束,但比起司法,法律賦予了行政活動在適法時更多的型構空間,即行政比起司法更為能動。強調法律嚴格約束行政的奧托·邁耶也承認了自由裁量,他認為裁量不是讓行政機關根據法律作出解釋,而是行政機關對集體利益、正義、目的等作出自行權衡。雖然裁量理論在歷史發展中在法律約束和司法審查的意義上一度被嚴格限縮,但按現在對裁量的理解,其是與行政的相對獨立性保持一致的行政活動,承擔著在個案中靈活、動態的型構功能。在規范意義上,此種型構功能既體現在要件裁量處和后果裁量處都為行政機關保有的不受法院審查的余地,也體現在法定裁量處行政機關進行利益權衡時所享有的判斷空間。

        裁量的型構功能提供了積極利用裁量自動化的理論基礎,應用層面至少在以下幾點可以考慮:第一,在“互聯網+政務”的背景下應將裁量自動化納入整體行政流程的再造建設,與“互聯網+政務服務”和行政執法三項制度(執法公示制度、執法全過程記錄制度、重大執法決定法制審核制度)相融通,使其成為其中的重要一環。國務院于2016年底發布的《“互聯網+政務服務”技術體系建設指南》提供了該領域的頂層設計方案,其“標準化”“精準化”“便捷化”“平臺化”“協同化”的總體目標為政務服務類的行政裁量自動化提供了指引。在其他行政執法領域,尤其涉及行政調查、行政檢查、行政處罰與行政強制時,則應當與行政執法三項制度相匹配,對內將執法流程中所需要遵守的行政程序電子化,對外利用電子平臺公示執法基本信息(包括適用的裁量基準)和結果信息,將執法全過程(啟動、調查取證、審核決定、送達執行等)予以記錄,鼓勵利用裁量輔助系統的同時,要求在行使具體裁量權時,對裁量進行說理并同樣予以文字或者音像記錄,對裁量也進行全過程留痕和可回溯管理。

        第二,裁量輔助可在類案推薦意義上被廣泛使用。執法人員一般專注于某領域的案件,輔助系統可結合執法人員及其所在部門的歷史案情、所適用的法條以及案件爭點,為其推送全國各地的類案并生成類案報告。2020年7月最高人民法院發布《關于統一法律適用加強類案檢索的指導意見(試行)》,要求對于在基本事實、爭議焦點、法律適用問題等方面具有相似性的案件,符合法定情形時必須進行類案檢索并形成報告,其中還強調各級人民法院應當加強技術研發和應用培訓,提升類案推送的智能化、精準化水平。司法類案檢索的目的在于統一法律適用,該目的同樣符合行政執法領域。2019年國務院辦公廳在《關于全面推行行政執法公示制度執法全過程記錄制度重大執法決定法制審核制度的指導意見》中,明確要求利用人工智能開發行政執法裁量智能輔助信息系統,通過類案推送來指導和約束行政裁量權。

        第三,最重要的應用莫過于裁量結果輔助,這也是早年在環境和市場監管執法領域就有的行政實踐。執法人員進入系統后輸入相關案情要素,系統人工智能模擬算法后推演出裁量結果,作為推薦性質的結果可供辦案人員參考。但應避免過度依賴,以免落入被技術駕馭的境地,應將裁量結果輔助系統作為參考和引導的重要工具。同時,隨著數據治理的興起,尤其以健康碼、文明碼為代表的大數據治理手段,逐漸為行政機關所倚重。這些經過對海量公共數據挖掘、分析后形成的人格畫像可視化結果,應作為一種裁量權收縮的判斷依據對待,在此意義上輔助行政機關在個案中作出更符合目的、合義務的裁量。

        第四,還可以為裁量偏離預警、督查、監察所用。在《“互聯網+政務服務”技術體系建設指南》中專門提及了“電子監察管理”系統,用來在網上對政務服務進行全過程監察,其中就包括裁量異常指標、預警糾錯、督查督辦、大數據監察,可對政務服務過程中即將作出或者已經作出的決定進行質量控制,根據偏離程度確定偏離等級,在此基礎上設計內部審批、督查、監察程序。早在南京市環保局所使用的“環保行政處罰自由裁量輔助決策系統”中,已經有針對不同偏離程度設計的不同內部審批程序,例如執法人員作出的裁量結果與系統推薦的裁量結果偏差30%-50%的,需經環保局行政處罰案件審議小組集體審議,變更幅度達50%以上的則需經過局長辦公會審議批準。以上具體應用并未窮盡,在積極利用的面向上裁量輔助將朝著精細化、精準化、全局化以及普遍化方向迅速發展。


        結語


        智能技術給行政法帶來了震蕩式影響,行政組織方面正不斷呈現扁平、互聯和共享的趨勢,行政程序將更加高效和透明,行政活動將不斷出現主動化、自動化、前置化、非接觸化的創新。本文談及的裁量自動化益處頗多,毋庸置疑,裁量自動化能提升行政效能和規范裁量權的行使,這也是行政實踐中已有嘗試的原因。但行政改革的先行嘗試未必一定符合依法行政的要求,從行政法的角度,任何行政改革得首先經得起既有學理的檢驗,在此意義上包括裁量學說在內的行政法學乃是行政改革的標尺。豐富的裁量理論為裁量輔助提供了理論資源,但全自動裁量并沒有學理基礎,無論是技術上還是法律上都應該禁止全自動裁量,從而避免技術戰勝理性、價值被科技支配的異化情形出現。除了標尺意義,裁量學說也有彈性開放的面向,型構意義上的裁量概念賦予了裁量自動化諸多可能,如何積極開發利用裁量輔助功能,又如何規范運用健康碼一類的數據治理手段,將是接下來數字政務領域的重點工作。


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