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        陳運生:對中國系統論憲法學的反思

        | 時間: 2021-04-06 20:37:01 | 文章來源: 《法學研究》2021年第2期

        【內容提要】:系統論憲法學研究以社會功能分析作為邏輯起點,在研究立場上偏向于經驗主義,在方法論上貫徹“從存在推導出當為”的基本論證模式。其認為社會生活的各種經驗是憲法實踐的規范基礎,因而試圖通過客觀描述系統現象及系統現象得以形成的事實要素,對憲法實踐作出妥適的解釋與說明。然而,建立在全社會功能分化基礎上的系統概念,并不能使特定的憲法實踐脫離一般憲法準則。并且,由于對憲法實踐的描述經常需要運用價值判斷,存在與當為之間又無法進行邏輯推導,系統論憲法學的學術主張雖有一定的現實解釋力,但在理論深層仍有反思空間。

        【關鍵詞】:系統論憲法學;社會系統理論;規范憲法學;社會憲法


        引 言


        近年來,我國有不少學者嘗試從系統論的角度研究憲法,為憲法理論與實踐中的諸多疑難問題提供了兼具解釋性與建構性的知識方案,推動形成了系統論憲法學研究的中國話語。我國的系統論憲法學研究雖然建基于國外的社會系統理論,但并非照搬國外的研究成果,而是融入了國內學者自己對于社會系統理論的理解。相關研究或是淡化了托依布納“社會憲法”概念中的全球化要素,或是修正了盧曼系統論中的事實論維度,具有鮮明的中國問題意識,體現了一定程度的知識自主性。應當說,中國的系統論憲法學尚在初成階段,但已展現出蓬勃的學術朝氣與前景,有力推動了我國憲法學研究的多元化發展。

        然而,系統論憲法學的基本主張和部分觀點,在一定程度上突破了傳統憲法學的知識框架,甚至動搖了傳統憲法學的理論根基,其能否同中國的憲制實踐對接,是否適于指導中國的憲制實踐,是系統論憲法學要獲得進一步發展所必須直面的問題。而且,以系統論為基礎展開的憲法學研究,在國內外已經招致諸多批評。例如,哈貝馬斯認為,系統論通過放棄法律的規范主義理解方式,消除了法律應然有效性的義務論向度及法律作為行動規范的語內行動意義,這種功能主義的方法論無法準確把握法律深刻而復雜的規范維度??死锼埂どO栒J為,盧曼的政治社會學沒有把政治作為社會分析的主要范疇,因為它刻意將政治溝通系統從其他社會溝通系統中區分了出來。另有學者指出,系統論理論框架所包含的非自愿性承諾,并非在所有社會條件下均能實現;在公共商談、宗教文化、軍事權力三個維度,系統論存在觀察盲點。這些批評意見與系統論憲法學的學術觀點一樣,均具有較強的理論說服力。這不僅標明了系統論本身的復雜性,也意味著,在全面深刻洞悉系統論的本質并對其要旨進行反復地學術商榷前,任何立場上的選擇都恐有失嚴謹。

        本文認為,針對憲法實踐中的一些具體現象,系統論憲法學作出的解釋可能是合理的,但這并不妨礙對其研究立場和研究方法進行反思。系統概念存在自我封閉性,且系統現象很難被全面客觀地予以描述,因而系統論憲法學的解釋力尚可質疑。由于“存在”與“當為”在邏輯上無法相互推導,系統論憲法學即便能為憲法實踐提供合理解釋,也不意味著全社會功能分化的經驗事實對于憲法實踐的發展具有決定性意義。有鑒于此,本文試圖通過總結并反思國內系統論憲法學的研究視角、基本立場和論證方法,同系統論憲法學的研究者展開對話。首先,通過揭示分化社會的根本缺失,提示系統論憲法學人為切割其研究對象可能帶來的潛在風險;其次,基于經驗事實描述所應滿足的全面性和客觀性要求,論證系統論憲法學在經驗主義研究立場上可能存在不徹底性;最后,立足于存在與當為的邏輯關系,指出系統論憲法學在方法論上可能存在的罅漏。


        一、系統論憲法學在中國的興起及其理論骨架


        (一)系統論憲法學在中國的興起

        系統論作為一門科學,誕生于20世紀。進入21世紀后,有關系統論的法學研究逐漸增多。2011年,李忠夏發表了《中國憲法學方法論反思》一文,標志著系統論作為一種獨特的研究范式正式進入中國憲法學的研究視野。在該文中,李忠夏嘗試從社會系統理論的角度整合憲法的社會功能。在他看來,“憲法中的價值源自憲法規范與社會現實的結合”,憲法學“必須面向時代精神價值,通過具有整合性的憲法解釋將憲法的規范含義與不斷變化的現實結合起來,既保持變通性又不失安定性”。這種“整合性的憲法解釋”觀點,是其提出的“功能取向的憲法教義學”的原形。自該文發表后,我國的系統論憲法學研究呈現蓬勃發展態勢。借助系統論這種全新的研究范式,系統論憲法學得以對很多傳統憲法學命題進行反思,并提出新的見解。以李忠夏的系統論研究為例,他除了對中國憲法學的方法論進行了反思,還基于社會系統理論的視角對憲法教義學和政治憲法學進行了反思。在憲法解釋方面,李忠夏注意到憲法變遷過程中憲法文本與社會現實之間存在不一致,于是嘗試從系統論的角度對該現象進行解釋。例如,他主張從社會系統功能分化的角度來理解基本權利,借助系統論從憲法結構的角度分析“中國特色社會主義”概念。此外,他還主張理想的法教義學應是“功能取向的法教義學”,并論證了以系統論作為憲法學知識建構基礎的可能性。陸宇峰、泮偉江、余成峰、曹勉之、賓凱、翟小波、張嘉尹等眾多學者,均就憲法學的基本問題從系統論角度進行過探討。他們的研究成果涵蓋或回應了傳統憲法學關注的許多議題。

        概括起來,當前我國的系統論憲法學研究大致呈現三種形態:第一種側重憲法解釋層面的方法論反思,研究旨趣在于將社會時代精神整合進憲法解釋,形成一種新的憲法解釋學,如李忠夏的系統論研究即屬這類。第二種研究以實質主張上的反本體論為特征,如陸宇峰注意到全社會功能分化所帶來的系統多元化的事實,因而提出“社會憲治”概念,并推崇一種多元主義的憲治模式。第三種研究偏重對不同的社會功能系統進行結構分析,如泮偉江對于政治系統與法律系統結構耦合關系的功能性理解,為憲法性質的認識提供了新的可能。

        以上三種形態的系統論憲法學研究,構成了本文所要反思的主要對象。系統論憲法學的稱謂,在國內最早見于陸宇峰2017年發表的《“自創生”系統論憲法學的新進展》一文。按照泮偉江的解釋,之所以將此類研究稱為系統論憲法學,主要是基于對國內法學界形成的各種習慣性表達的尊重,如社科法學、政治憲法學、規范憲法學、社會理論法學等,都屬于此種習慣性表達。在筆者看來,基于系統論展開的憲法學研究之所以可以稱為“憲法學”,其實還有另一個原因,即其研究骨架頗具學說個性化的特點。

        (二)系統論憲法學的研究骨架

        在系統論憲法學內部,不同學者的論述各有偏重且表述不盡一致,但這些學術主張具有一些共同特點,如均認為傳統憲法學遭遇了理論危機,主張跳出傳統的理論視角去解釋憲法現象,強調實踐要素的優先性;在憲法秩序的建構方面,均認為二元分立已無法描述現代社會的復雜性,主張研究視角應從權力控制轉換到功能分化?;诂F有的研究成果,大致可以對系統論憲法學的研究視角、基本立場和論證方法作出如下總結。

        1.系統論憲法學的研究視角

        傳統憲法學主要以各種憲法現象作為研究對象。這些憲法現象通常由憲法規范、憲法意識、憲法制度和憲法關系等要素構成,而憲法規范處于其中的核心位置。系統論憲法學對傳統憲法學的研究進路進行了反思,確立了一種以分化社會中與憲法有關的系統現象為主要觀察對象的新型研究框架,其研究對象或研究視角呈現出以下特點。

        其一,系統論憲法學注重對功能分化的各種系統現象加以分析。在系統論的解釋框架下,憲法規范失去了其在理論解釋或建構方面的關鍵意義。整個社會在功能主義的視野下被視作一個功能分化的系統。整個系統獨立于人的意志而自成一體,它只服從自己的邏輯,于是整個社會可以以一種二階觀察的符碼化方式運作。系統論不承認這個世界存在終極的理性價值。傳統憲法教義學所關心的問題,包括憲法的性質、憲法的內容、憲法的功能、憲法的效力等在內的幾乎所有方面,都被系統論憲法學看作自我指涉的結果,其只能在社會發展的歷史進程中得到合理的解釋。法律共同體成員有意識形成的和不斷維系的理想主義的觀察模式,被系統論憲法學替換為一種非意向的、在行動者背后起作用的、客觀化的現實主義觀察模式。此種觀察模式的轉換,不僅削弱了國家憲法的權威性,也撼動了憲法規范在憲法學解釋體系中的主導地位。

        其二,傳統法教義學從規范統合的角度把握社會的整體性,而系統論憲法學選擇結構耦合的觀察視角。在自組織的視野下,整個社會是去中心化的,具有多元脈絡性。系統論以“區分”作為理論建構的基礎。由于系統可以進行區分,不同的功能系統得以分化而成,每一系統都有其獨特的符碼。各個系統相對于其他系統而言都“具有運作上的封閉性,同時具有認知上的開放性”。法律的有效性問題,包括憲法的性質、表現形式以及一切與規范有關的行為交往,在系統論憲法學那里都被還原為一種結構耦合關系。在系統論憲法學看來,所有的社會功能系統都與實踐理性的規范內容不發生直接聯系。它們彼此構成對方的環境,在水平方向上相遇,進行信息溝通和發生結構耦合。這些社會系統相互之間就如同個人及其社會關系一樣,處于“系統—環境”的關系之中。

        其三,系統論憲法學對于憲法問題的分析是從系統功能的角度切入的。系統論以全社會的功能分化作為研究前提,認為法律系統是從全社會功能系統中分化而來的,承擔著特定的功能。根據系統論,每一個系統都構成其他系統的環境,系統與環境處于不斷溝通的過程中,因而法律系統需要對社會環境的改變作出選擇性的回應,以確認和進一步促進社會變化?,F代憲法正是處在法律系統與政治等功能系統的結構耦合之處,這決定了憲法的功能只能是“維系功能分化”。系統論憲法學把系統的功能置于其分析框架的核心位置,認為對憲法的認識需從社會系統功能分化的角度加以反思。由于現代社會不斷發生功能分化,整個社會的法律治理就會變得越來越復雜。為了處理日益復雜的社會憲法問題,系統論憲法學主張現代憲治的模式應朝多元主義的方向發展。

        2.系統論憲法學的基本立場

        系統論憲法學對于理性法規范主義抱持一種批判的態度。系統論的目的之一,就是“將社會學從法律概念的本體論處理中解放出來,為社會學家提供一種非規范性地參與規范性問題討論的方法”。在自組織的解釋框架下,所有法律現象都被“當作一個事實而存在”,只以一種客觀主義式的、撇開行動者自我理解的語言來進行描述?!皬男袆拥较到y,從主體到客體”的轉變提升了系統功能的地位,卻相應地貶低了作為主體的人的地位。在系統論那里,人的溝通和交流雖然也很重要,但不同于哈貝馬斯對于意義的重視,系統論更強調系統的作用。

        當然,系統論憲法學也意識到,經驗主義和規范主義之間存在一種二律背反關系,即“規范主義的思路始終有脫離社會現實的危險,而客觀主義的思路則淡忘了所有規范的方面”。為此,系統論憲法學提出了一個可以將邏輯涵攝和現實考量進行功能整合的“二階構造”方案。這個方案具體以三種形態呈現:第一種是通過重新定義“憲法”來統合規范與事實之間的各種分歧,如陸宇峰提出“社會憲法”概念,目的即在于重新定義憲法;第二種是對憲法的生成演變、地位和性質進行重新解讀,將憲法看作一種政治系統與法律系統結構耦合的產物,認為憲法具有政治性與法律性的雙重屬性,如泮偉江的研究就是沿此思路展開;第三種是對傳統的憲法教義學進行反思,將對社會現實的后果考量整合進憲法教義學的思考中,使之成為法律論證的前提,如李忠夏的“作為社會整合的憲法解釋”理論。這三種方案略有差異,但均側重經驗主義的事實描述,同時又兼顧了系統功能主義和規范主義的一些要素。此種功能性的整合方案,既與盧曼的單純以事實性研究為特色的系統論有別,也與傳統的憲法教義學和其他社科憲法學有別。

        總之,系統論憲法學把法律的基礎看作一種“自相矛盾”的存在。它放棄了規范主義的分析框架,轉而從系統功能的角度來理解憲法。所有為實現人的自我解放和自我實現的各種努力,在系統論憲法學這里都被還原為功能性的耦合關系。人類理性所凝結出來的各種規范形式,都被當作“通過合法與非法之間的差異的無休止的反復而在語義上產生的矛盾結果”。系統論憲法學對于社會系統的功能分析,為經驗式地理解憲法學問題提供了視角。系統論憲法學相對于傳統憲法學在研究立場上的轉變,讓它可以基于后基礎主義的分析角度對很多憲法學命題進行反思:憲法的知識,在系統論憲法學看來需要經受一場“社會學啟蒙”;傳統的憲法教義學,在系統論憲法學那里被重整為“功能取向的憲法教義學”。

        3.系統論憲法學的論證方法

        在整個憲法學的知識都被納入自組織框架后,“全社會功能分化”不再僅僅被看作一種客觀現象,而是同時具有了重構規范的意義。在自組織的狀態下,無主體的自我再生產在全社會功能分化的邏輯中建立起來。法律系統或者作為其基礎的那些結構,如價值理念,在系統論之下失去了預先假定的規范效力,恢復了在所謂意識形態批判中喪失了的部分自主性。法律不再被認為只是一種附生現象,而是重新獲得了一種內在邏輯。在功能分化的社會中,法的專門職能是對行為期待在時間的、社會的和實踐的層面上以一致的方式加以一般化,從而經驗中出現的各種沖突可以持續地根據“合法/不合法”這樣的符碼來進行判定。整個法律系統就是一個全社會功能分化的結果,它只能通過系統溝通來維持它與外部的聯系。它用法的范疇來描述系統的各種成分,并運用自我主題化的方式來重構和再現法律實踐。

        系統論通過“全社會功能分化”的系統描述方式,將原本在法學思考中起主導作用的“規范”概念替換為“系統”概念。系統論憲法學的論證策略與一般社科法學的論證策略大體相當,即主要采用“語境論”的方法,具體通過五個環節來實現。第一個環節是力求客觀全面地重構憲法制度或憲法規范所面臨的社會常規問題,如生物與信息技術的發展對個人權利保障帶來的新挑戰,或貿易、投資、金融、媒體等領域的全球化與文化多樣性所帶來的民族國家憲法與跨國社會系統之間的持續張力等,都屬于系統論憲法學嘗試重構的社會常規問題。第二個環節是考察全球化、社會組織化、民族、地區、生物和信息技術發展水平等相對穩定的因素,以便能進一步看清楚這些因素對于解決上述常規問題所構成的制度或規范選擇上的制約。第三個環節是在全社會功能分化的背景下提出解決問題的可能方案,并對基于其他方法論進路可能提出的對策予以排除。第四個環節是觀察與憲法制度或憲法規范相關的當代社會問題,以確認支撐先前某項憲法制度或憲法規范的社會制約條件是否已經改變,以及這種改變是否足以表明有必要修改憲法制度或憲法規范。第五個環節是得出論點。

        觀察上述論證策略可以發現,系統論憲法學已經注意到全社會功能分化對于理解憲法問題的意義。所謂反思傳統憲法的功能缺陷或跳出憲法教義學的窠臼,其實就是反對以抽象的價值標準來評價社會事實。系統論憲法學認為,全社會功能分化的結果必然是憲法的社會功能化,這本身就是一個無法改變的社會事實。這個事實不但在歷史上制約著我們的憲法生活,未來也將成為我們憲法生活的條件。簡單來講,系統論憲法學的論證中隱含著“存在即有效”的邏輯。只不過,不同的研究者針對“存在即有效”這一命題,設計了不同的實施方案。陸宇峰的社會憲治理論選擇重新劃定憲法規范的范圍,主張多元主義的憲治模式,即突破國家憲法這一“單一憲法”的框架,將社會實踐中存在的各種軟法視為“社會憲法”,由此實現“存在”與“有效”的勾連。李忠夏選擇“將社會事實的決定力接入憲法規范”。在他看來,傳統憲法學不能有效地面對時代價值,可能的出路就是將憲法的規范含義與不斷變化的現實相結合,以“全社會功能分化”作為規范性論證的前提。這其實就是在強調社會事實的解釋優先性。這兩種學術主張固有不同,但均沒有脫離“存在的(憲法實踐)就是合理的,并且合理的就是有效的(憲法準則)”這一方法論的基本框架。


        二、對分化社會的重新審視


        在自組織的狀態中,社會的復雜性可得以降低?;s復雜性的結果是削減了系統選擇的可能性。自組織的系統會優先于整體。社會系統理論強調了全社會功能系統的“分化”,卻忽略了作為整體的社會對于系統功能的影響。具體而言,這樣的忽略主要體現在兩個方面:一是在整體認知進路上放棄了對社會總體性概念的認識和把握;二是強調社會的分化性以及系統的復雜性、冗余性和多變性,而不是世界的同一性、統一性和事物發展的規律性。

        (一)“區分”作為世界整合基礎的固有缺陷

        對于社會總體性概念的拋棄,使系統論憲法學具備了批判傳統憲法學的能力。自亞里士多德到黑格爾再到康德的理論中,總體性概念都是很重要的部分。包括耶利內克的“作為目的共同體”的國家整合方案、斯門德的“精神現實”整合理論、凱爾森的法秩序自同體說在內的各種學說,都從不同側面提出了自己的統合構想。系統論當然也希望通過系統這一概念來統合世界,但“對統一的渴望就產生了差異,而由這種渴望推動的理論就會在文字的游戲上變成一種烏托邦”。在系統論中,所有關于功能分化的理論闡述都建立在對系統可以進行區分的基礎之上,每一個系統都構成其他系統的環境。系統論從對立統一的角度處理了系統與環境的關系。盧曼對于系統與環境的區分,包含了一種相互規定性和否定規定性的反思結構,而這種反思結構也采用了與傳統辯證法一樣的邏輯范式。系統論憲法學承襲了盧曼對于系統與環境的區分,并將其作為憲法功能分析的認識論基礎。整個社會的各個系統與非環境以及環境與非系統的相互識別,都像肯定與非否定、否定與非肯定的相互識別一樣,只能通過其各自的“他者性”的否定操作(自我指涉)來實現。以至于,在系統論憲法學里面,環境與世界的概念似乎沒有區別。

        但是,系統論憲法學并沒有將系統與環境的區分具體化。系統與環境的區分要能成立,還需要有一個前提,那就是必須通過對制度和環境的差異統一性的反思,確保彼此之間只存在一種相對于彼此的關系。盡管制度和環境的差異是構成兩者同一性的要素,但制度和環境只能在一個被稱為世界同一性的對立關系中存在。所有的制度與環境之間的差異,都必須體現在“現實”的語境中。沒有了這種“現實”,差異就無法實現。從這一意義上講,系統論憲法學將其理論基礎建立在“同一性與差異性之間的差異”之上的做法是不可取的。所謂自我指涉理論仍然應被歸入將世界視為同一性與差異性相辯證統一的這一傳統。世界是終極意義上的統一與同一,系統與環境之間的區別必須以此作為前提。并非環境而是世界才是系統和環境的基礎。系統論憲法學沒有完成黑格爾辯證法的全過程(正題—反題—合題),而是仍然處于正題和反題相矛盾的階段,沒有對合題提出有效的解決方案。換言之,系統論憲法學只是基于某種假定才強調了其中的二元性,卻沒有從現在已經完成的統一性中去消解這種二元性。

        關于法律系統同一性的辯證法問題,黑格爾看中的是它“既能像矛一樣打開傷口,同時又能治愈它”的能力,而多元主義的系統論只看到“世界”會因為區別而“受傷”,卻沒有提出任何“治愈”方案。在全社會功能分化的背景下,各個區別開來的子系統必須在社會更高的層面上再次得到整合。非中心化的法律制度如果沒有外部形式上的有效保證,整個社會就不可能在更高的社會層面維持其社會形式的矛盾結果。已經變成自我指涉系統的這個社會,盡管有種種便利之處,卻可能導致其同環境間的直接信息交換的終止。所有的功能系統都有了它們自己的社會圖景,它們不再擁有共同的語言,也不再能以共同的語言來保證它們可以用同樣的方式向所有系統表征其社會統一性。每個系統對于其自身對其他系統帶來的負擔都漠不關心,整合能力受到危害的趨勢會對整個社會尤其是政治和法律系統帶來挑戰。自主的、自我指涉地運行著的、具有各自世界視角的單元之間的成功交往問題,在很大程度上恰好對應于現象學中人們所熟悉的那個問題,即如何從超越主體的單子論成就中構造出一個主體間共享的世界。胡塞爾或薩特都沒有解決這個主體間性的問題,系統論憲法學同樣也沒有解釋清楚:自組織系統在自我指涉的導控圈子之內,如何能完成對自組織性的超越。

        整個系統論憲法學就是建立在這樣一種對世界的截斷的認識之上。在一個非中心化的、許多系統彼此分離的世界中,所有系統都處于平行地位。多中心的、分化社會的所有子系統都構成彼此的環境。它們可以產生聯系,因為它們相互維持,并在不可能直接相互干預的情況下對相互關系作出自反性調適?!跋衿渌δ芟到y一樣,政治也借助于自己的代碼而自成一體、成為一個自我封閉的交往循環?!焙戏ɑ男枰梢园醇议L主義的方式,從大型組織的復雜網絡出發,經過一連串的聯系而得到滿足。盧曼所描繪的這幅根植于國家機構之中的政治系統自我合法化的圖景,在他提出“法律系統的分立和運作上自成一體”的時候,就不再是一個整體。盧曼之所以將整個社會系統理論建立于一個潛在的區別之上,就是為了提出一種超本體論的世界觀。但是,盧曼并沒有做到這一點。如前所述,環境與系統的區分需要一個基礎性前提,而這個基礎性前提在系統論中并不怎么受到重視。因此,系統論憲法學并沒有超出辯證傳統的基礎主義的范疇。

        (二)系統特定化的潛在風險

        按照系統自我指涉的觀點,法律系統只能作為一個循環封閉的交往回路同它的環境保持界限,所有的溝通都只能通過系統來完成。在非中心化的、分裂的、封閉的、自我指涉的環境下,全社會的各個功能系統只能在水平方向上同外界產生聯系,民族國家的憲法因之不足以統合整個社會的秩序。系統論憲法學從法社會學中獲得了靈感,并借助社會科學的系統理論來闡發其觀點。但是,如果沒有規范理性主義對于法律效力的一般假定,整個社會的秩序調控就將全部交由高度復雜化的社會的可變性、偶然性和多樣性來主導。在這樣的語境論式理解下,憲法的多樣性在實踐中很可能要面臨自我整合的系統風險。

        尤其是,假如把所有的規范內容從憲法的基本概念中清除出去,就需要對法治國權力循環的規范性禁忌設定界限。系統論雖然觀察到法律過程在功能迫令的壓力下是如何運作的,卻沒有為它自己的法律理論提供任何框架,因為它把政治和法律劃分成不同的循環封閉的功能系統,對政治過程只是從自我組織和自我導控權力的角度加以分析。按照系統論的觀點,所有功能系統之所以擁有自主性,是因為它們形成了自己特有的代碼和彼此間無法轉譯的語義內容。由此,它們不具備彼此直接交往的能力,只能相互“觀察”。但是,在政治系統也被假定為自我指涉的、與其環境相隔絕的條件面前,我們很難解釋政治系統如何可能對整個社會起到整合作用。人們無法看到各種功能系統的自主性與政治系統的維系之間如何協調。由于系統的分化,各個自主的、自我指涉地運作的單元之間能否成功溝通,是系統論有必要反思的重要問題。


        三、對經驗主義立場的反思


        如何客觀全面地描述世界,是系統論憲法學面對的另一難題。真實的憲法實踐與經描述的憲法實踐之間可能存在巨大差別,如果系統論憲法學不能充分認識到這一點,就有可能夸大社會系統理論的實際作用。

        (一)全面描述的雙重限制

        在社會科學研究中,只有全面且有效地揭示事物背后的決定性要素,才能如實反映特定事物的本質和規律。一旦遺漏了研究對象的某些構成要素,研究結論就有可能“差之毫厘,失之千里”。系統論憲法學作為一門建基于社會系統理論的憲法學理論,應與一般的社會學理論一樣,以盡可能全面有效地揭示系統現象為其任務。只有在全面揭示有關憲法實踐的各種要素的基礎上,系統論憲法學才有可能對憲法實踐中的各種問題作出充分的說明。然而,系統論憲法學很難全面有效地揭示系統功能分化的各種憲法現象。

        首先,從主觀方面來看,雖然哲學上認為人的認識能力是無限的,但所謂“自在之物”本就存在于萬物之中卻又無影無形。在特定的時間點上,人對真實世界的感知和描述能力會受到主觀認識能力和客觀條件的限制。能否全面地描述系統的現象,與研究者的知識、經驗及其運用的理論工具等有關。針對同樣的系統現象,不同主體可能作出不同描述。這就好比觀察同一個生物現象,借用不同倍數的顯微鏡,可以獲得不同的觀察結論。對于憲法現象的觀察與對生物現象的觀察雖然在旨趣上不同,但同樣受制于研究者的觀察能力,要借助某種知識和經驗建構出來的理論框架。已經成型的解釋框架或許能夠展現出系統功能分化的部分要素,但對于相對不那么重要的系統要素,往往很難兼顧。這就決定了,系統論憲法學很難全面有效地展示系統功能分化的各個要素。

        針對上述問題,系統論憲法學可能給出的一種解釋是,其只解釋憲法實踐背后的“關鍵要素”,主觀能力的不足反而是其理論上的優勢。這種解釋雖有一定道理,卻有可能消解系統論憲法學存在的意義。如果系統理論不能全面描述憲法現象,其又如何能夠化約社會的復雜性?特別是,系統論憲法學所依托的這個社會,仍然處于不斷地變遷和功能分化的過程中。所有的社會功能系統都會隨著社會的分化而發生結構耦合或重組,系統功能要素的重要性程度,也會隨著社會的變遷而發生變化。原本不那么重要的系統要素完全有可能變成關鍵性要素,正如原本不存在的互聯網,現在已極大地改變了民主參政和議政方式。物聯網、生物基因、大數據、云計算和非現金支付等新生事物的不斷出現,在持續地改變著這個社會的系統結構和耦合方式。所有這些變化都說明,系統論憲法學要對這個社會進行充分地描述并不容易。但是,系統論憲法學又必須對這個社會進行充分地描述,唯有如此,才有可能對憲法實踐背后的形成條件做出科學的說明,并對特定憲法實踐的未來發展方向給出正確的判斷。

        其次,從客觀方面的限制來看,系統論憲法學也很難全面有效地揭示系統現象。第一,全社會功能分化是一個非常復雜的過程,整個社會都是根據溝通的邏輯在運作。溝通的存在降低了周圍環境的復雜性,但環境的復雜性同樣也會增長。不同系統在功能分化和結構耦合上存在多樣的選擇。系統的復雜性決定了系統之間的溝通存在多重銜接的可能,而雙重偶聯性則會導致系統的分出。系統的溝通和結構耦合存在無盡的可能,每一個溝通環節又都伴隨著選擇。第二,社會的演化充滿了偶然性?!斑@種偶然性不可克服,只能通過系統的分化、系統的結構、媒介和形式加以限縮,但同時又反過來提高整個社會的復雜性和偶然性?!钡谌?,系統的功能分化必然意味著去中心化,去中心化則為系統的存在和變異提供了基礎。每個社會系統都有特定的溝通方式和符碼,要觀察這些系統現象,就必須在這些區分中找到構成其選擇的核心,而這樣的工作顯然難以完成。

        如果系統論憲法學無法全面真實地展現憲法實踐背后的那些要素,就很難化約社會的復雜性。系統論憲法學提出以多元脈絡的憲法實踐取代實證科學的規范性,認為所有的社會系統都是通過“意義”來持續建構的,而意義在系統論里要通過功能來實現。系統論憲法學將意義的現實性與其可能性進行了直接對接,由此實現了從經驗主義向唯智主義的轉變,“能不能”全面展示的問題就轉化為“應不應當”全面展示的問題。在系統論憲法學內部,功能分化的系統概念已經包含了規范性和事實性的雙重要素。通過這樣的方式,系統論憲法學最終回避了“不能全面描述系統現象”等各種批評,將注意力轉移至“要不要把法律客觀化為一個自我導控系統”的問題上。被系統論憲法學忽略了的是,對于具體現象一般抽象化的推崇,已經讓系統論憲法學放棄了原本應當堅持的經驗主義學術立場,因為對一般準則的執著追求恰恰契合了規范主義的方法論進路。

        (二)客觀描述的價值立場反思

        在系統論憲法學對于憲法實踐的描述中,各種具有復雜性、偶然性和多變性的系統現象,被當作憲法運行中的常態。例如,系統論把憲法變遷當作整合社會的憲法解釋的切入點,認為現代社會正面對社會媒介失控的“社會憲法問題”。但是,上述現象是否憲法運行中的常態,系統論憲法學是否夸大了全社會功能分化的系統作用,其對于社會經驗事實的描述是否契合實際,這些都殊值反思。

        誠然,當代社會中的確存在各種風險與挑戰,但這些風險和挑戰畢竟不是慣?,F象,整個社會還是要在憲法的規制之下得到治理,全球化也并不意味著國家主權的終結。法律應當是為應對一般性、常態性和規律性的情況而作的預先設定,冗余性、偶發性和碎片化的社會現象不宜成為憲法學的主要研究對象。憲法學應當關注憲法生活的一般經驗,而不宜將非常態化的各種現象當作憲法的普遍現象來對待。社會結構的劇烈變革引發了法律制度和法律實踐的劇烈變革。面對這一問題,系統論憲法學提出了所謂“從社會整體視角出發破解現實憲法‘源代碼’”的新思維,構想了“整合安定性與后果考量”的憲法教義學。系統論憲法學對于如何展開其新思維或新觀察也有一套整體性的方案。正因如此,其在描述社會現實時無法保持理論立場的客觀中立,也在實質上放棄了經驗主義的科學性要求。

        事實上,憲法學研究中凝結出的憲法實踐,多數都是由研究者根據特定的事實進行“裁剪”和“拼貼”而成,如同“案件事實的加工”一樣。在法教義與現實之間不存在不可跨越的鴻溝,“沒有不結合現實的解釋,也同樣沒有不經過解釋的現實”。系統論憲法學試圖以客觀化的方式去展現真實的憲法實踐,然后以此為基礎推論憲法規范的正當性,這樣的努力很難做到完全的客觀中立。


        四、關于論證方法的商榷


        系統論憲法學將憲法的目標和概念工具,如權利、規范性文本甚至憲法法院,都視為政治權力內部產生的。權力的積極性和有區別的自治是系統的必要構成部分,同時也是其自我產生的前提,由此系統論可以同時滿足憲法社會學的兩個要求,“既可以解釋憲法規范的偶然性和社會內在性,又可以說明憲法法律的合法性、顯著性和結構上不可或缺的地位”。其他試圖利用憲法社會學來解釋憲法的嘗試,通常都落后于社會學的嚴格方法要求,因為它們需要持續地觀察憲法的運行情況。系統論憲法學卻試圖將“眼光向后”的觀察與“眼光向前”的分析混同起來,曲解了存在與當為之間的關系。

        (一)從規范轉向事實的方法論缺陷

        系統論憲法學將法律理解為一個自組織系統,并在此基礎上提出了一個可以用于法律批判的理論,其理論建構特征可以用三個概念策略的轉向來刻畫:首先是對憲法規范的“應當性”進行重新定義,使之有可能成為純粹的功能分析的對象;然后,從功能主義出發把實證主義憲法觀轉換成一個分化了的且充分自主化的法律系統模式;最后,把以合法律性為中介的合法性解釋為法律代碼的迫切要求,即認為合法性是由法律系統本身所決定的。

        在上述三個環節中,第一個環節剝去了規范上普遍化了的行為期待所具有的義務論性質,即賦予人們義務的性質。系統論憲法學取消了命令(禁止和許可)的語內行為意義以及這些言語活動特有的約束功能,并從系統功能的角度對憲法的規范性進行了經驗主義的解讀。法教義學上被當作應然有效的東西,被那些代表社會規范的真實有效性的東西所取代。這樣就會導致一種悖論:從外部看來是社會事實、自然屬性或習慣性實踐方式等具有不確定性的事物,從內部來看卻可以被承認為令人信服的有效性標準。問題在于,法律的功能如果仍定位于穩定規范上普遍化了的行為期待,它的合法性就不可能建立于一種可以任意改變的、僅僅依據政治立法者決定而有效的法律之上。如果法律系統只是被當作功能分化的社會子系統,它就不能訴諸法律以外的提供合法性的理由,來打破那個隨著法律代碼的自主化而出現的循環。上述三個概念策略的轉向,也導致自韋伯以來人們所確認的法律形式的變化被詮釋為法律系統成功分化的結果。由于整個思考的范式已經轉向一種事實論,這樣的方法論切換,也導致規范性思考的整體性缺失。具體而言,系統論憲法學從規范性研究轉向事實性研究,至少存在三方面問題。

        其一,對于經驗事實的偏重,會削減法律規范性的問題在整個理論思考中的地位和意義。對于這個社會的復雜性,其他理論所進行的結構性思考及所得方案更多地專注于人的組織原則(如分工),盧曼卻把注意力轉向了系統。毋庸置疑,系統論對于法律如何能夠既正確又發揮功能這個隱默性問題的回答,的確可以在一定程度上有效緩解法律制度規范性要求和功能性需要之間的尖銳張力,并且,從規范地確保普遍化行為期待這種具體任務到系統導控任務的認知轉向,并沒有發展到威脅法律本身之認同的地步。但是,從“意義上固定的思想圖式”轉向法律系統自我描述的方法論視角切換,仍然會讓合法律性的信念失去與“好的”價值的內在聯系。系統論憲法學的確有助于揭示法律系統背后的那些社會條件及歷史條件,但法律的有效實施又必須承受一定的代價。當然,這樣的規范性問題并不是從一開始就未被注意到,而是通過系統論的論說策略,在詮釋性描述的過程中才逐漸消失的。

        其二,對于理性法規范主義的懷疑,會動搖人們對于美好社會共同價值的堅守和信仰。系統論把系統看作通過自身的邏輯創造出的有組織的復雜性,而法律正是通過其內在的邏輯與周圍其他的存在方式保持界限(區別)。此種構成性基礎的切換,當然有助于破除法律世界對于價值預設的自我幻覺。但是,脫離韋伯式/帕森斯式行動參照系的溝通模型,也使得信息、話語和理解不能在系統之間無縫傳遞,以至于有學者認為,系統論“不可挽救的整體性和與規劃的對立”,“不僅毫無根據,而且對人類福利和系統思維的可信性都是有害的”。

        其三,系統論憲法學放棄了同實踐理性的規范內容的任何聯系,也就不能準確地把握法律系統的自主性。在功能分化的社會環境下,所有的系統都是獨立的,法律系統也從政治中重新分割出來,與政治、行政、經濟等相并列。此種把所有規范內容從其基本概念中清除出去的系統理論,對于法治國權力循環的規范性禁忌線并不關注,其敏銳地看到社會系統的各種事實對于法律所產生的影響,卻忘記了只有按照規范性的行為模式才能對共同體加以整合并對其起穩定作用。

        (二)從“存在”推出“當為”的路徑反思

        對“系統自創生”概念的極力推崇,讓系統論最終完成了對理性法規范主義的祛魅過程。系統論憲法學把法律看作一個單子般的自控系統,這樣法律系統就只能作為一個循環封閉的交往回路,同其他所有行動系統發生聯系。當法律被客觀化為自我導控的系統,原本存在的“合法/非法”的二階符碼,就失去了社會性整合的意義。以法律規范和法律實踐為一方,以法律共同體對法律的理解過程為另一方,這兩者之間失去了所有聯系。法律系統原本擁有的整合社會沖突的能力,被同化到非意向性的社會聯系模式之上。這種將法律系統看作自我控制的觀點,邊緣化了法律系統的規范功能。

        1.“社會憲法”概念對于法規范性要素的剝離

        托依布納在其社會憲治理論中,敘述了一個在全球社會時代“普遍”存在的系統現象:全球社會系統的出現已經突破了傳統憲法的國家主權范圍,憲法的片段化已經成為全球社會憲治化的重要特征。在沒有世界國家的情況下,全球憲法秩序出現了自我憲法化的跡象。憲法權利不再被簡單地當作一種主觀性公權?!盀榱吮Wo個人,甚至保護各種社會體制,需要拓展制度化、組織化和系統化的保護渠道?!碑敶鷳椃媾R的挑戰,主要在于如何釋放各種超出國家主權控制的不同社會能量。然而,在陸宇峰的憲法學新思維中,多元主義已不僅僅是一種應對全球化挑戰的方案,而是成為了一項普遍原理。

        在系統論憲法學中,社會實踐的最大意義是可以用來激活“系統”這個包羅萬象的概念。從事實性的要素歸結到規范性的語義理解,所有有關“存在”與“當為”的命題,在系統論憲法學這里都被整合到一起。法律世界原本存在的真實的有效性與應然的有效性之間的區分被消除了,系統論憲法學成功打通了“效力/實效”或者“國家法/社會法(民間法、習慣法、活法)”之間自由轉換的便捷通道?!笆桥c應當、真實有效性和應然有效性之間的區別,被歸結為兩種可能的行為反應......經過基本概念上的這種重新置位,法律的復雜的有效性模態的意義成為功能主義的法律社會學的盲點?!庇纱艘簿筒浑y理解,系統論憲法學這個極其強調全社會功能分化的事實論進路,為什么會涉及規范性命題。

        系統論憲法學也講規范,但更強調規范內容的“社會規定性”。系統論憲法學對于規范主義的態度,是將其置于自控的法律系統中,在旁人化的社會學眼光之下,剝去其規范性的、歸根結底涉及法律共同體這一自我組織的根本要素,僅留下社會“軟法”那種必須依靠自生資源來支持的自控功能。法律的有效性,只能按照實證主義的理解從現行法中引導出來。然而,現代法律要能夠在復雜社會中起穩定作用,“它就必須能夠發揮一個本身已經變為市民社會的‘社群共同體’的衛士作用,并以值得相信之合法性主張的抽象形式維持其繼承下來的對團結的主張”。社會系統理論放棄了所有宏觀范圍內的合法性主張。在自控系統的定義之下,所有的系統都是獨立的和分化的,不僅法律無法干預環境,政治過程、公共領域和政治文化也僅是法律系統無法理解的相對環境。

        2.“全社會功能分化”能否作為規范論證前提

        在系統論憲法學對于全社會功能分化的規范性理解中,法律系統的運作方式是根據自我反思的導控過程的合理性來衡量的,這個過程已經失去了民主制度的原有規范內容。系統論憲法學基于全社會功能分化的事實去推導憲法的規范性,這樣的立論或者說研究思路,至少存在三方面問題。

        第一,一旦在邏輯上承認社會慣行的做法優先于法律規則,實踐中的任何做法就都喪失了被批判的可能。在系統論憲法學看來,全社會功能分化的經驗事實對于憲法實踐的發展具有決定性的意義,因此“民間法”(社會法、習慣法、活法)要優于國家法,憲法變遷的事實也要優于憲法的規定。在效力和實效的關系問題上,系統論憲法學承認實效優先于效力,認為隨著時代的變遷,憲法教義學出現了知識上的轉向,“憲法教義學需要從確定性向可能性轉變,需要整合安定性與后果考量”。通過將全社會功能分化的社會事實轉化為法律系統的應然性前提,也就是將“是”的問題轉化為“應當”的問題,系統論憲法學跳出了傳統法實證主義的思考框架,獲得了批判和反思國家憲法的能力和資格,但這樣的推導顯然不合邏輯。

        第二,從全社會功能分化的角度來論證憲法的規范性及其解釋的合理性,將無法對社會變遷的事實作“適當的”或“不適當的”的區分。在系統論憲法學那里,“差異取代了統一,區分成為系統理論的出發點”。所有的事實都存在轉化為憲法規范性命題的可能性。法律論證的中心任務就在于找到這些事實并區分這些事實。在“村民委員會悖論”的情形中,就需要我們去區分哪個社會規則是適當的、哪個是不適當的。按照中國的國情,村民自治顯然更契合中國的憲法實踐,但在很多民眾的心中,村民委員會就是一種國家機關。按照系統論憲法學的系統自控理論,村民委員會的界定就會陷入困境。要走出這種困境,系統論憲法學必須提出可以對社會經驗的某些要素(包括各種社會規則)進行評價的一般標準。但是,如此一來又會從根本上顛覆系統論憲法學關于憲法功能主義的根本主張。畢竟,所有這樣的評價標準都帶有抽象的規范性,它必定以“何種類型的社會規則應當被作為憲法規范”為核心內容。

        第三,將全社會功能分化作為法律系統的應然性前提,整個法律秩序將喪失其指引行為和改造生活秩序的能力。在系統論憲法學中,憲法規范的效力性與憲法規范的真實有效性之間的原有聯系被人為切斷。系統論憲法學強調,確認法律具有合法性的不是國家也不是理性或歷史,必須放棄那種“認為在立法后面隱藏著(等于把法律上升為超驗的)效力來源的觀念”。這其實就是要把法律的有效性同法律的現實性聯系起來。規范所具有的抽象的絕對效力,使其除了在產生和應用時遵循正確的程序外,無需某種實質價值論證上的支持,因而能夠穩定行為期望,并維護住法律適用的結構。只要這種功能始終處于既在狀態,即便沒有其他力量的支撐,規范的效力也可完成這種功能。系統論憲法學在實際的合法性信念和規范的有效性要求背后探查法律概念的有效性基礎,這樣的努力其實并無意義。只要人們對于正當性的信念沒有動搖,法律效力作為法律統一性的標志就不能被推翻。

        總之,系統論憲法學描繪出一個宏偉的場景,似乎一切憲法問題都可以在社會系統理論的框架下得到闡釋。誠然,功能分化的系統邏輯意味著,這個社會的分工會越來越細。但是,在非中心化的社會中,如果各個功能系統不能在更高的層面上得到整合,它就無法得益于各部分復雜性的增長,這個社會的整體就很難得到維持。已變成自組織系統的這個社會里,所有功能系統都會形成它們自己的社會圖景。它們各自擁有自己的符碼,不再通過共同的語言向所有的系統表征其社會統一性。每個系統對于其他系統而言都是平行的,各自成為其他系統的環境。維持系統存在的特殊“符碼”取代了公共社會中普遍存在的“一般符碼”,正如用分化的概念取代了整體的概念。到了那個時候,我們的世界將無法為紛繁復雜、變動不居的社會問題的解決,提供一種可供溝通的語言基礎。



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