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        劉權:比例原則的中國憲法依據新釋

        | 時間: 2021-05-12 17:18:12 | 文章來源:

        摘要:比例原則已被全球法治實踐反復證明屬于人權保障的利劍,必將成為中國合憲性審查的基本標準。為了更好地推進合憲性審查,并消除對比例原則適用范圍與功能的誤解,有必要探尋比例原則在中國的憲法依據。通過解釋我國《憲法》中“權利義務一致性”“基本權利”“人格尊嚴”“法治國”“征收征用”等條款的嘗試,均不能很好或完全地推導出比例原則。比例原則的本質在于調整權力與權利、權利與權利之間的關系,其功能在于合理確定國家權力與公民權利的界限。比例原則內置于權利和權力之中。通過解釋我國《憲法》第51條的“權利的限度”條款和第33條第3款的“國家尊重和保障人權”條款,可以得出比例原則在中國具有憲法依據,屬于憲法基本原則。

        關鍵詞:比例原則;合憲性審查;權利的限度;國家尊重和保障人權


        合比例性就是正義的。比例原則作為一種新自然法的人權保障思想,被日益提到新高度。世界上越來越多的法院開始試圖通過運用比例原則,來及時糾正立法者、行政者對人權不合比例的侵犯。“沒有某種形式的比例原則,憲法還可以存在的觀點是邏輯不可能的?!比欢?,《中華人民共和國憲法》(以下簡稱:《憲法》)并沒有直接明文規定比例原則。學者們通過解釋“權利義務一致性”“基本權利”“人格尊嚴”“法治國”“征收征用”等憲法條款,試圖確立比例原則的中國憲法依據,取得了卓有建樹的成效,也充分說明將比例原則升格為憲法原則的重要性與緊迫性。然而相關解釋存在過于泛化、脫離了比例原則的本質與功能等不足,不能很好或完全地推導出比例原則在中國屬于憲法基本原則這一結論。中國日益重視合憲性審查,但其良好的運行有賴于憲法教義學作業,相關研究應當有效貢獻于合憲性審查的制度建設和具體運作。為了更好地推進合憲性審查,明確其基本標準,并消除對比例原則適用范圍與功能的誤解,使比例原則在中國得到更好地適用,需要通過憲法解釋盡早確立比例原則在中國的憲法地位。

          

        一、確立比例原則中國憲法依據的必要性


        比例原則正在世界法治體系快速傳播,成為了全球“評價憲法和人權訴求的共同方法”, 甚至正在形成全球化浪潮下“法律帝國的基本原則”。然而,中國屬于成文法國家,盡管被視為自然正義化身的比例原則有諸多積極價值,但要在中國全面適用,首先必須解決其憲法依據的問題。確立比例原則在中國的憲法地位,是合憲性審查全面展開的現實需要,是消除對比例原則適用范圍與功能誤解的客觀要求。

        (一)合憲性審查全面展開的現實需要

        合憲性審查標準是合憲性審查制度的重要組成部分。2018311日,中國現行《憲法》第五次修正案獲高票通過,將全國人大法律委員會更名為“全國人大憲法和法律委員會”。該專門委員會“成為新時代加強憲法實施和監督的關鍵細節和重要基礎設施”。合憲性審查將憲法精神滲透于政府過程之中,可以強化憲法共識,“有利于基本權利的保障”。隨著中國合憲性審查地不斷推進,確立科學合理的合憲性審查標準顯得日益緊迫。

        “二戰”結束以來,比例原則已成為全球合憲性審查的重要實質標準。合比例性政府成為了憲法設計的重要目標,合比例性分析成為了人權保障的全球方法。一些國家和地區的憲法文本直接規定了比例原則,另一些國家和地區主要通過司法判例,對憲法文本中相關條款進行解釋而得出比例原則。比例原則之所以在全球得到廣泛傳播,與其規范權力以保障權利的價值追求是分不開的。比例原則要求國家權力的運行,必須以保障公民個人權利為根本出發點與最終落腳點。僅僅是出于促進公共利益,還不足以證立限制權利就是正當的。如果必須實現某個特定的正當目的,只能選擇最小損害的手段,并且該手段所造成的損害同其所促進的公共利益應成比例。在公法領域,比例原則聚焦于評價國家權力運行的合理性,而合憲性審查的主要目的正是要保障國家權力在憲法秩序內合理運行,所以合憲性審查離不開比例原則?!氨壤瓌t是合憲性的普遍標準,它是每個憲法文本不可缺少和不可避免的部分?!奔词乖诿绹?,也并沒有形成以“比例原則”為名的憲法教義學,但比例原則在合憲性審查中已得到廣泛適用。

        將比例原則作為合憲性審查的基本標準,并不會導致基本權利的通脹。有觀點認為,通過考察不同國家的合憲性審查實踐可以發現,通過比例原則保障基本權利的國家,普遍出現基本權利的通脹現象:一方面,基本權利的保護范圍大大擴張;另一方面,基本權利的剛性大大降低。在現代國家,基本權利種類和范圍日益增加,各種新興的消極權利與積極權利不斷涌現,屬于經濟社會發展的必然結果。公民基本權利的通脹或許并不可怕,關鍵是國家需要根據比例原則,合理劃定基本權利的邊界,并對過度侵犯基本權利的行為通過合憲性審查予以及時糾正。

        在中國推進合憲性審查,是保障人權的根本需要,而比例原則是被全球法治實踐所反復證明的保障人權的“利劍”。合憲性審查標準應當來源于憲法本身,否則合憲性審查結果就可能違反憲法。為了更好地實現合憲性審查的人權保障功能,必須探尋比例原則的中國憲法依據,確立比例原則的憲法原則地位。

        (二)消除對比例原則適用范圍與功能誤解的客觀要求

        比例原則正在全球快速傳播,隨之也引發了大量爭議,尤其是對比例原則的適用范圍與功能存在一定的誤解。近些年,刑法、訴訟法、民商法、經濟法、國際法等多個部門法的學者,對比例原則的適用都有所探討。部門法是否可以適用比例原則,必須首先確定比例原則是否具有憲法依據。單純從學理上主張比例原則可以適用于部門法,可能面臨憲法依據不足的危險。

        對于比例原則的適用范圍缺乏一致的意見。有學者認為,比例原則可以廣泛地作用于民事立法、民事司法和民事行為等領域,具備成為一項民法基本原則的地位和資格,比例原則在私法中具有普適性。追尋一種理性的罪刑規范,應把比例原則作為罪刑關系配置的基本原則。反對者則認為,比例原則不應全面適用于民法,比例原則的民法基本原則說夸大了比例原則對民法的意義,背離了比例原則的精神。比例原則是對國家權力的限制,“沒有必要也不應當在民法、刑法等部門法中普遍適用,理應回歸行政法這一固有領地”。比例原則在法律體系中應定位為行政法基本原則,“不宜將它擴大至憲法位階”。如果用比例原則拘束立法權,“立法權將不再具有政治決定上的自主性,而淪為憲法的執行機關了”??梢?,對于比例原則是否可以適用私法、可以適用于哪些公法領域、是否屬于或應當作為憲法原則,還存在極大的爭議。比例原則的適用范圍之爭,實際上同比例原則在中國的憲法依據不明確有關。

        對于比例原則的價值功能也存在爭議。有學者認為,比例原則“不適合作為實質合理性分析方法”,因為比例原則存在“嚴重的理論缺陷”和“深刻的謬誤”,無法全面關照決策者應考慮的各種成本、收益因素,“其機械的四步分析法很容易誤導法律人的理性思維”,所以應當“打破比例原則的桎梏”,用更適合進行理性思維和決策分析的成本收益分析方法取代。還有類似觀點認為,為了使利益衡量更加細致化與客觀化,應當運用成本收益分析解構比例原則。比例原則確實存在精確性缺陷,適用時主觀性過大且具有不確定性,但不至于應被拋棄。

        之所以對比例原則的適用范圍與功能產生激烈的爭論甚至可以說是嚴重的誤解,一個很重要的原因就在于比例原則的憲法依據不明確。如果通過中國《憲法》條款解釋出比例原則,相關誤解就會不攻自破。因此,探尋比例原則的中國憲法依據,可以消除誤解,起到正本清源的作用,有利于更好地認識比例原則的適用范圍與功能,使合比例性分析在部門法中得到更好地展開。

          

        二、比例原則憲法依據的爭論及反思


        比例原則并沒有直接規定于中國憲法之中,而是散見于相關法律規范之中。國家層面首次直接使用“比例原則”一詞的規定,似乎為2012年交通運輸部發布的《關于印發路政文明執法管理工作規范的通知》。同年,國家安全監管總局發布的《關于進一步深化安全生產行政執法工作的意見》規定:“要按照平等原則、比例原則,建立完善行政裁量基準制度?!?/span>2020年,國務院發布的《關于進一步完善失信約束制度構建誠信建設長效機制的指導意見》提出:“按照合法、關聯、比例原則,依照失信懲戒措施清單,根據失信行為的性質和嚴重程度,采取輕重適度的懲戒措施,防止小過重懲?!北M管越來越多的規定寫明了“比例原則”,但由于效力較低,不屬于中國法院必須作為判案依據的法律、法規,所以對于中國比例原則的發展影響相對較小。在地方層面,首次直接提出“比例原則”一詞的,似乎為2008年江西省科學技術廳發布的規定。此后,一些地方規定也直接寫明了“比例原則”一詞。

        間接規定比例原則,或體現比例原則核心內容的法律規范日益增多。如《人民警察使用警械和武器條例》中的盡量減少人員傷亡、財產損失原則、《行政處罰法》中的過罰相當原則、《行政強制法》中的適當性原則。另外,在《突發事件應對法》《農業法》《治安管理處罰法》《無線電管制規定》中,比例原則也有所體現。2004年國務院發布的《全面推進依法行政實施綱要》,雖然并沒有明確使用比例原則,但其第5條規定所包括的目的正當性、手段適當性、手段必要性、最小損害性等內容,可以說與比例原則的內容已非常接近。2010國務院發布的《關于加強法治政府建設的意見》第16條作了進一步規定。另外,《湖南省行政程序規定》《山東省行政程序規定》《江蘇省行政程序規定》等也都作出了類似規定。

        雖然越來越多的法律規范間接體現了比例原則的核心內容,但呈現位階低、數量少、領域窄等特點。在司法實踐中,中國法官在越來越多的判決中運用比例原則進行說理,其適用范圍已從行政處罰擴張到多種行政行為領域。比例原則已成為中國法院評判行政行為實質合法性的重要準則。盡管司法可以推動比例原則的發展,但由于憲法依據不明確,比例原則的規范功能極其有限。中國憲法解釋機制還很不成熟,對于比例原則的憲法依據,主要是學者們圍繞我國《憲法》相關條款進行了學理解釋,但并沒有達成完全一致的意見。

        (一)比例原則憲法依據的爭論

        1.通過“權利義務一致性”條款解釋比例原則

        有學者認為,比例原則的本質應是“公民與國家之間權利義務的對稱性”。我國《憲法》第33條規定:“國家尊重和保障人權。任何公民享有憲法和法律規定的權利,同時必須履行憲法和法律規定的義務?!边@就是比例原則的規范基礎。該條款要求以人權的實現為國家權力運作的價值取向,體現了適當性原則;公民享有權利放在履行義務之前,體現了權利對義務的優先性,國家干預權利應依據“憲法和法律”采取保障人權的最小損害手段,體現了必要性原則;均衡性原則要求在多個方案中選擇最合理的一個,仍可歸結為公民與國家權利義務的對稱性。此種解釋具有一定的合理性,把握住了比例原則禁止國家權力隨意設定公民義務的一個面向。然而,比例原則并不主要是處理權利義務的對稱性問題,而主要是著眼于解決權力與權利、權利與權利之沖突的問題。因此,從權利義務一致性角度很難解釋出完整的比例原則,“顯然有牽強附會之嫌疑”。

        2.通過“基本權利”條款解釋比例原則

        有學者認為,比例原則可以從我國《憲法》第27條第1款、第33條第3款、第51條和基本權利的“原則特性”中導出?!氨壤瓌t的正當性主要來源于與基本權利密切相關的條款和理論?!蔽覈稇椃ā返?/span>51條構成全部基本權利行使的普遍性界限,意味著限制基本權利只能出于實現國家的、社會的、集體的利益以及其他人的自由和權利,由此可以得出目的正當性原則。適當性原則涉及國家如何作為,可以從《憲法》第27條第1款的效率原則中導出,如果手段的財政投入對于產出的增加沒有任何作用就是不適當的?!稇椃ā返?/span>33條第3款要求平衡脆弱的公民權利和具有擴張性的國家權力。比例原則是保護基本權利的利劍,通過解釋基本權利相關條款得出比例原則在方向上具有正確性,但不宜擴大化。例如,從我國《憲法》第27條第1款的效率原則可能無法得出適當性原則。適當性原則要求手段與目的間具有實質關聯性,只要手段不是完全無助于實現目的即可。適當性原則所要解決的是科學問題,屬于手段與目的間的客觀因果關系判斷,而非“帕累托最優”判斷。至于手段所耗費的財政支出成本和收益的問題,則是均衡性原則所要解決的問題。

        3.通過“人格尊嚴”條款解釋比例原則

        有觀點認為,“人格尊嚴”條款即《憲法》第38條蘊含比例原則。我國《憲法》第38條人格尊嚴的規定正是對“國家尊重和保障人權”在價值上的體現,人權及人格尊嚴的保護最終構成了比例原則之核心要素。從“人格尊嚴不受侵犯”條款,似乎也無法直接推導出比例原則。不同于德國《基本法》第1條具有統領作用的“人的尊嚴”條款,中國的“人格尊嚴”條款并非規定在憲法序言或總綱中,而是規定在第二章即公民的基本權利和義務部分,不具有基礎性本源價值,屬于公民的一項基本權利。正如有學者認為,中國公民在原來享有廣泛的民主權利和人身自由的基礎上,“又增加了一項新的憲法權利,這就是人格尊嚴不受侵犯權”, 或稱為“人格尊嚴權”或“尊嚴權”?!叭烁褡饑馈睏l款無法取得其他國家憲法上的規范地位,而只是規定了公民的一項基本權利,更偏向于具體的人格權,很難解釋出比例原則。

        4.通過“法治國”條款解釋比例原則

        有觀點認為,“法治國”條款即《憲法》第5條蘊含比例原則。法治國原則或法治原則,一般是同“人治”或“專制”相對的,強調法律獲得國家和公民的普遍遵守服從,并且要求法律本身是正義的良法?!胺ㄖ螄瓌t毋寧是主導性的思想,是所有下位原則的基礎,為后者指明方向?!薄胺ㄖ螄睏l款包容過大,不適宜直接作為比例原則的憲法基礎。

        5.通過“征收征用”條款解釋比例原則

        有觀點認為,1982年我國《憲法》沒有為比例原則提供規范依據,2004年憲法修正案將行政征收和征用條款寫入憲法后,可以認為比例原則成為了保護私有財產權的依據,為比例原則在憲法上的適用提供了空間。征收、征用條款要求國家只能出于公共利益的需要才能行使征收、征用權,體現了權力與權利平衡的思想,但適用的權力行使領域過于狹窄,無法解釋出比例原則在整個憲法體系中的基本原則地位。

        6.通過大量憲法條款解釋比例原則

        有學者認為,中國大量憲法條款都體現了比例原則。我國《憲法》第33條第3款在總體上確立了國家權力對憲法權利限制的目的正當性原則?!稇椃ā返?/span>33條第2款“公民在法律面前一律平等”的規定,以及第5條第5款“任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權”的規定,確立了比例原則中的妥當性原則?!稇椃ā返?/span>33條第4款的權利義務一致性規定,確立了憲法比例原則的必要性原則?!稇椃ā返?/span>10條第3款、第13條第3款的征收、征用規定,確立了公民財產權保障的比例原則?!稇椃ā返?/span>38條關于“公民的人格尊嚴不受侵犯”的規定,確立了憲法權利限制的比例原則。此種解釋有一定的道理,但可能有點過于泛化。例如,平等條款要求同等情況同等對待,禁止特權條款要求行使權力有憲法和法律依據,可能均無法直接推導出要求手段有助于目的實現的妥當性原則。再如,權利義務一致性條款似乎無法直接推導出行使權力應造成最小損害的必要性原則。

        (二)域外比例原則的憲法依據及反思

        比例原則在中國的憲法依據存在爭論,那么,比例原則在域外是如何成為憲法原則的呢?少數國家和地區在憲法文本中直接明確規定了“比例原則”。如2008年的《希臘憲法》第25條第1款規定:“對憲法權利的任何限制,要么是直接由憲法規定,要么是通過法律保留由議會的法律規定,并且應當符合比例原則?!?/span>2009年生效的《歐盟基本權利憲章》第52條第1款規定:“只有符合比例原則,在必要并且能真正滿足歐盟所承認的公共利益的目的時,或出于保護其他人的權利與自由時,才能對權利與自由予以限制?!痹偃纭栋柊湍醽啈椃ā泛汀度鹗柯摪顟椃ā芬不救绱艘幎?。另一些國家和地區則較為詳細地間接規定了比例原則的核心內容。如《南非共和國憲法》第36條第1款對限制基本權利的考量因素作了具體規定。澳大利亞《人權憲章與責任法》第7條作了幾乎完全相同的權利限制條款規定。

        更多的國家和地區主要是通過解釋憲法相關條款而得出比例原則。如將限制基本權利的“必要性”條款解釋為比例原則。以色列《基本法:人的尊嚴與自由》第8條規定:“不允許限制基本法保護的權利,除非為了達到適當的目的,并不超過必要的限度,由適合以色列價值的法律規定?!币陨蟹ㄔ赫J為此條款體現了比例原則。另有國家將“法治國”、“本質內容”等條款被解釋為比例原則。如在德國,比例原則屬于憲法原則,但德國《基本法》并沒有直接明確規定。德國聯邦憲法法院認為:“比例原則產生于法治國原則,是基于基本權利自身本質的需要,作為表述公民對抗國家的一般自由訴求的基本權利,只有當為了保護公共利益時,才能被公權力合比例地予以限制?!钡聡痘痉ā返?/span>19條第2款的禁止侵犯基本權利的本質內容也被認為體現了比例原則?!俄n國憲法》第37條第2款的權利的本質內容不受侵犯條款,同樣被解釋為比例原則。

        通過考察比例原則在域外的憲法依據可以發現,比例原則同公民基本權利與國家權力密切相關。比例原則的本質在于調整權力與權利、權利與權利之間的關系,其功能在于合理確定國家權力與公民權利的界限。權力的價值是為了更好地保障權利,權利只有具有限度才能更好地存在。比例原則內置于權利和權力之中。尋找比例原則在中國的憲法依據,應當從基本權利和國家權力條款中展開。通過解釋我國《憲法》中“權利義務一致性”、“基本權利”、“人格尊嚴”、“法治國”、“征收征用”等條款的嘗試,均不能很好或完全地推導出比例原則。研究中國比例原則的憲法依據,不應過于泛化,作過度擴張解釋,也不能脫離比例原則的本質與功能。

          

        三、通過憲法解釋確立比例原則在中國的憲法地位

          

        1982年我國《憲法》確立的“權利的限度”條款,明確了權利具有內在界限,為公民與國家設定了憲法義務。2004年,“國家尊重和保障人權”條款入憲,明確了權力對權利進行內在和外在限制的基本條件,理順了權力與權利的基本關系,表明了國家權力行使的價值取向與行為邊界,使現代中國的人權保障水平邁向了新高度。通過對“權利的限度”條款和“國家尊重和保障人權”憲法條款,進行目的解釋和體系解釋,可以推導出比例原則在中國具有憲法規范依據并屬于憲法基本原則的地位。

        (一)“權利的限度”條款蘊含比例原則

        “權利的限度”條款蘊含比例原則。我國《憲法》第51條規定:“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候,不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利?!贝艘幎椤皺嗬南薅取睏l款,位于第二章中公民的基本權利條款和基本義務條款兩部分之間,具有承上啟下的“價值輻射功能”?!皺嗬南薅取睏l款明確了公民行使權利是有邊界的,此種界限就是比例原則,應由國家權力予以合理劃定。

        1982年制定我國《憲法》之所以增加第51條的內容,時任憲法修改委員會副主任委員彭真指出:“世界上從來不存在什么絕對的、不受任何限制的自由和權利。國家保障公民合法的自由和權利,不允許任何組織或者個人侵犯,但也決不允許任何人利用這種自由和權利進行反革命活動和其他破壞社會秩序、生產秩序、工作秩序的犯罪活動?!弊杂珊蜋嗬哂邢鄬π?,如果公民隨心所欲地行使自由和權利,則必然會損害國家、社會或他人的利益?!拌b于‘文化大革命’期間林彪、江青一伙大搞無政府主義、使國家和人民深受其害的歷史教訓”, 而且在當時,“還有一小撮敵視人民政權和社會主義制度的反革命分子和破壞分子存在,他們妄圖利用憲法賦予公民的自由權利,從事反革命活動”,另外在人民內部還存在“極端民主化、無政府主義、極端個人主義、資產階級自由化等不良傾向和思潮”,完全有必要對公民的自由和權利進行限制性規定。正是在此歷史背景下,“權利的限度”條款得以產生,并一直保留至今。2020年頒布的《民法典》保留了《民法總則》中的條款,其第132條規定:“民事主體不得濫用民事權利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益?!?/span>

        權利存在邊界,是權利的本質所決定的。權利產生于社會共同體之中,孤島上的個人是無所謂權利的。正是由于權利具有社會性,所以沒有“絕對的權利”。所謂“絕對的權利”,其實只是把相應權利能夠證立他人義務的情形予以提取和匯總的結果?!皺嗬麑嵸|上是一種動態的、內容開放的人際關系?!比绻麢嗬皇芟拗?,人人都有“絕對的權利”,那么在事實上人人都不會享有權利。正如馬克思所認為的,權利“只有在不受‘他人的同等權利和公共安全’或‘法律’限制時才是無限制的”。擁有了權利的同時,也就意味著擁有了限度。公民行使權利具有限度,應遵守相應的法律義務。我國憲法》第51條規定的權利邊界內容,體現了權利的本質要求,內在蘊含了比例原則。

        首先,“權利的限度”條款要求行使權利應有助于實現權利的創設目的。每一種法定權利的創設,都有其本來目的。如果行使權利以故意損害公共利益或他人權利為目的,就違反了該項權利的創設目的?!拔覀冃惺箼嗬?,必須有合于權利的精神及使命的正當動機,否則我們不是行使權利,而是濫用權利了?!痹趧撛O目的之下,權利人應以適當的方式實現權利的全部或部分內容。如果行使權利的方式同權利的創設目的間沒有實質關聯性,此種權利行使就不具有正當性。因此,“權利的限度”條款首先包含了目的正當性和手段適當性的要求。

        其次,“權利的限度”條款要求行使權利應盡合理的注意義務,避免造成不必要的損害。由于社會連帶關系的普遍存在,個人行使法定權利往往會對他人造成損害,但應將其控制在最小限度內。如果行使權利有多種方式,但權利人由于疏忽未加思考或貿然行事,選擇了致人遭受更大損害的一種,如果不存在明顯侵害他人的故意,應視為過失行為?!皺嗬南薅取睏l款要求行使權利不能隨心所欲,應在必要限度內實現合法利益,實際上屬于必要性原則的體現。

        最后,“權利的限度”條款要求行使權利時避免損益失衡。如果行使權利“損人不利己”或“本人獲利遠小于對他人的損害”,就可能屬于濫用權利而不具有正當性,實際上體現了均衡性原則。

        由上分析可知,“權利的限度”條款蘊含了比例原則,比例原則內置于權利之中。權利并不是絕對的,權利義務具有一致性。公民行使權利應當遵守法律義務,注意限度。從權利的本質來看,權利是一種以個人利益為起點、以他人負擔義務為終點的實踐推理過程。這種實踐推理遵循比例原則,在這個意義上比例原則是權利的構成要求。在具體個案中,如果行使權利無度超出了必要的邊界,法院就可能根據比例原則判決其敗訴。如在張彥武訴張進良相鄰通行糾紛案中,張進良在張彥武唯一通行的過道里修建了南北樓梯,直接影響張彥武家的正常通行。法院認為:“一方在保證自己利益的情況下,對他方合理使用不動產的行為應予容忍?!死貌粍赢a的權利沖突的情況下,應遵循比例原則?!币虼朔ㄔ鹤罱K判決張彥武自行拆除其在樓梯下鋪設的方磚。又如在殷敬芳訴湘潭鋼鐵集團有限公司勞動爭議案中,被告認為原告私自將職工餐廳的大米帶走,其侵占行為已嚴重違反公司的規章制度,遂作出開除處分。法院認為,侵占行為情節比較輕微,“且被上訴人此前并無違紀行為,上訴人據此給予被上訴人開除處分顯然超過應有的限度,違反責任與處罰應當遵循的比例原則”。

        我國《憲法》第51條“權利的限度”條款不僅是對公民義務的規定,更是對國家義務的規定。雖然制憲者通過基本權利確立了一國的“客觀價值秩序”,但大多數國家的憲法文本一般只是概括列舉公民的基本權利,并簡單籠統地規定其內涵,往往并不具體規定公民基本權利的界限。人都有自利的天性,為了追逐自身利益最大化,很容易過度行使權利損害他人利益。僅僅靠公民自覺把握權利行使的限度,不足以保障所有人的權利?!翱陀^價值秩序”需要進一步明確,權利的邊界需要努力劃定,只有這樣才能更好地保障全社會的整體人權。立法者應當根據不同權利的本質特征,具體化憲法基本權利,科學合理確立權利的內在界限。行政者在進行行政活動維護公共利益時,需要對超出邊界的權利行使進行認定和制裁。司法者在個案中,需要根據特定情境劃定權利行使的具體邊界。我國《憲法》第51條確立的“權利的限度”條款,需要第33條第3款確立的“國家尊重和保障人權”條款予以落實。

        (二)“國家尊重和保障人權”條款蘊含比例原則

        權利保障離不開權力,但公民權利的限度不能被隨意確定,國家權力不能任性行使。“國家尊重和保障人權”條款對國家權力行使提出了基本要求。合理劃定公民權利邊界,需要國家在尊重和保障人權的前提下完成。2004年,“國家尊重和保障人權”,正式寫入憲法第二章“公民的基本權利和義務”頭一條之中。之所以增加此內容,主要有兩方面原因:“一是,尊重和保障人權是我們黨和國家的一貫方針,這次把它寫入憲法,可以進一步為這一方針的貫徹執行提供憲法保障。二是,黨的十五大、十六大都明確地提出了‘尊重和保障人權’。在憲法中作出尊重和保障人權的宣示,體現了社會主義制度的本質要求,有利于推進我國社會主義人權事業的發展,有利于我們在國際人權事業中進行交流和合作?!薄皣易鹬睾捅U先藱唷睏l款入憲,“體現了我國憲法的基本精神”,標志著“我國社會主義民主和法制建設達到一個新水平”。

        “國家尊重和保障人權”條款實質上涉及的是權利與權力的關系問題,內在蘊含了比例原則。換言之,比例原則內置于權力之中。

        首先,“國家尊重和保障人權”條款要求權力行使只能出于正當目的。結合我國《憲法》第51條的“權利的限度”條款可以發現,只有出于保護“國家利益”、“社會利益”、“集體利益”、“他人利益”時,國家權力才可以對公民權利進行內在限制。除此以外的任何理由對基本權利的任何限制,都是違反國家“消極義務”的行為,不具有目的正當性。同樣地,為了實現特定的公共利益,權力可以對權利進行外在限制。如我國《憲法》第10條第3款、第13條第3款規定,“國家為了公共利益的需要”,可以對土地、私有財產實行征收或征用。無論是對權利進行內在限制還是外在限制,行使權力都必須符合權力存在的終極目的,即更好地尊重和保障人權。目的正當性原則是權力的本質所決定的?!皣易鹬睾捅U先藱唷睏l款要求行使權力必須符合憲法上的正當目的。

        其次,即使出于正當目的,國家也不能對權利進行隨意限制,限制權利的方式應有助于正當目的的實現。對于權利內在界限的劃定,應確實有助于消除權利沖突,使得不同的權利可以有效和平共存。對權利進行外在限制,應真正有助于維護與增進公共利益。如果權力的行使同正當目的間不具有實質關聯性,就是對人權的踐踏。行使權力應有助于實現正當目的,是“國家尊重和保障人權”條款的必然要求。

        再次,“國家尊重和保障人權”條款要求國家采取必要措施限制權利或促進權利的實現?!皣易鹬睾捅U先藱唷笔紫仁侵竾邑撚邢麡O義務?;緳嗬哂蟹烙δ?,國家不得隨意進行無度限制。如果為了更好地保障人權確實有必要限制權利,應采取最小損害的方式,禁止侵犯權利的本質內容,否則就談不上“尊重”人權。國家“尊重”人權表明國家權力運行要受到合理的限制,防止對人權的不當侵犯?!皣易鹬睾捅U先藱唷边€要求國家主動履行“保障”人權的憲法積極義務?!半S著社會法治國的出現,國家對基本權利的給付和保護義務隨之產生,從而禁止干預的過度變成了禁止給付和保護的不足?!被緳嗬环戳椫髁x初期的防御權品性,開始朝向“積極自由”方向發展?;緳嗬哂姓埱笫芤婀δ?,國家應主動采取一切必要措施,一方面努力預防、制止、制裁侵犯人權的各種行為,另一方面不斷創設條件發展并豐富人權的內容。因此,對于國家的侵害行為來說,應采取最小損害性手段;對于國家的授益行為而言,應采取最大有效性手段?!皣易鹬睾捅U先藱唷睏l款包括禁止限制過度和禁止保障不足兩個層面,體現了必要性原則的核心思想。

        最后,“國家尊重和保障人權”條款要求實現損益均衡,摒棄公共利益至上的理念。對于國家的侵害行為來說,即使是最小損害的必要手段,但如果其所促進的公共利益同其對權利造成的損害相比明顯失衡,那么對權利的限制就是得不償失的,沒有體現出對人權的“尊重”。對于國家的授益行為而言,雖然是最大有效性的手段,但其所耗費的財政支出成本、對其他主體的利益損害等成本,同其所要實現的權利之間明顯不成比例,那么實際上就違背了“保障人權”的要求。

        綜上所述,比例原則在中國具有憲法依據。我國《憲法》的“權利的限度”條款和“國家尊重和保障人權”條款,內在蘊含了比例原則?!皺嗬南薅取睏l款對公民權利和國家權力的行使提出了基本要求。對于權利人而言,行使權利應當符合設定權利的本來目的,不得損害國家、社會、集體或他人的利益。如果行使權利必然會造成損害,應盡合理的注意義務,選擇較小損害的行使方式。對于國家而言,權力應當為權利的行使劃定合理的邊界?!皣易鹬睾捅U先藱唷睏l款表明了國家權力存在的根本價值,對國家權力行使的限度提出了消極與積極兩個面向的要求。無論是國家行使權力,還是公民行使權利,皆應有度,此“度”就是比例原則。

        (三)比例原則是否可以成為中國的憲法基本原則

        比例原則具有憲法規范依據,是否就表明其一定屬于憲法基本原則呢?對于法律原則,德沃金認為其是“公平、正義或其它道德維度的要求”。阿列克西認為:“原則是關于法律可能性與事實可能性的最佳化命令(Optimierungsgebot)?!睉椃ɑ驹瓌t是“憲法的靈魂”,是憲法追求的根本價值準則,具有本源性、最高性、概括性等特征。在憲法結構體系中,憲法基本原則具有承上啟下的地位,上承憲法精神之滋潤,下啟憲法規則之制定、解釋、適用與修改。憲法基本原則不同于政策性較強的憲法指導思想,也不同于憲法的具體原則,如選舉的普遍性原則和秘密投票原則。對于中國憲法究竟包括哪些基本原則,并沒有達成完全一致的意見,但一般認為包括人民主權原則、人權原則、權力制約原則、法治原則等核心原則。那么,判斷憲法基本原則有什么標準呢?

        從應然上而言,憲法基本原則應是一國法治體系的根本價值準則;從實然上判斷,憲法基本原則應當有憲法規范的明確或隱含規定,并且存在一系列與之相關的基本制度。比例原則可以有效規范國家權力,應當成為行使權力的根本準則。在實然上,雖然沒有明文規定,但我國《憲法》的“權利的限度”條款和“國家尊重和保障人權”條款,內含了比例原則。而且,有關國家權力運行和公民基本權利保障的大量根本制度設計都體現了比例原則,如私有財產權保護制度、征收征用制度、公民義務設置制度。比例原則具有不可替代的功能,不同于其他憲法基本原則。如人民主權原則解決的是國家權力的來源問題,比例原則關注的是國家權力的運行問題。權力制約原則主要解決的是國家權力間的關系問題??傊?,比例原則在中國屬于憲法基本原則,聚焦于調整國家權力與公民權利的行使限度,具有不可替代的規范功能。根據比例原則,為了保障公共利益和他人利益不被公民侵犯,國家需要對權利進行合理的內在限制。為了促進公共利益,國家可以對權利進行必要的外在限制并給予公正補償。與此同時,國家負有積極義務為權利的實現創設必要條件。比例原則具有雙重面向,既反對國家過度侵犯基本權利,也禁止政府對基本權利保護不足。

          

        四、結論

          

        比例原則內置于權利和權力之中。在中國,雖然沒有直接明文規定,但比例原則具有充分的憲法文本依據,通過憲法解釋可以確立比例原則的憲法地位。我國《憲法》第51條的“權利的限度”條款和第33條第3款的“國家尊重和保障人權”條款,內含了比例原則?!皺嗬南薅取睏l款既是對公民行使權利的義務要求,也是對國家行使權力限制權利的責任要求,包含了合比例性思想?!皣易鹬睾捅U先藱唷睏l款要求國家認真對待公民的消極權利與積極權利,一方面不得恣意過度限制權利,另一方面需要采取一切必要措施促進權利的實現。確立比例原則在中國的憲法地位,使之成為憲法原則,對于人權保障意義十分重大。隨著中國合憲性審查的不斷推進,作為基本審查標準的比例原則必將大放異彩。



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